序言

    法律以行为为规制对象，以权利、义务和责任为内容，而规定行为要件及其法效果的法律要素就是法律规则。因此，有人说，法律学就是规则之学。这种说法似乎也得到了实践上的印证,比如，刑事司法包括刑事辩护，通常都是依照法律规则对当事人行为及其权利义务和法律责任进行判断的。一般情况下，对常规案件的办理，这样理解法律并进行诉讼活动并没有太大问题。但是，刑辩工作如果停留于法律规则的适用，可能导致一些疑难复杂案件无法取得应有的办案效果。对于疑难复杂案件来说，在对法律规则进行精确理解的基础上，既要充分认识到法律规则之上的法律原则的重要作用和强大功能，又要高度重视相关刑事司法政策的把握和适用。

    一、原则、政策及其适用

   1、什么是原则和政策（原则、政策的含义，原则与规则的区别，政策与法律的关系）

    法律原则是法律中确定法律规范的基础真理和价值本源的一般规定。相对于法律规则而言，法律原则的特点是它旨在宣示法律规范的基础真理和价值取向，其内容比法律规则更加抽象且具有鲜明的主观色彩，它并不直接规定权利义务和法律后果（效果、责任），因而不具有象法律规则那样严密的逻辑结构，通常情况下不直接担当行为规则和裁判规则的角色，其任务是通过通过真理表达和价值宣示（较高的正义理想和道德标准）决定法律规则的性质并保证法律规则精神实质的有机统一。相对具体的法律规则直接规制社会生活中的客观事实，更为抽象的法律原则通常是为了规制法律规则而存在的，因而也可以说法律原则是法律规则之规则。“通常认为法律原则比法律规则更具普遍性，然而法律规则比法律原则更为具体或特殊。”[1]法律原则不但因其抽象而更具普遍性，还因其抽象而更具稳定性，不象法律规则那样会时常改变。当然法律原则也因其抽象而不具有法律规则那样更强的可操作性，因而它一般不会轻易成为裁判的依据和行为的依据（当法律规则存在漏洞时，法律原则才成为弥补的依据）。如前所述，在法律文本中，规定法律原则的法条数量相对较少，但是，在宪法中规定法律原则的条文比例更高一些。作为法律要素的法律原则，是法律理念通向法律规则的桥梁，法律原则之上为法律理念，法律原则之下为法律规则。作为观念形态的法律理念是与作为制度形态的法律规范相对应的范畴。

    政策，又称公共政策，简言之，是国家、政党为实现一定的施政目标而制定的行动准则，准确地说，是以政府为主导的公共机构为实现特定的社会管理目的而对一定的社会公共事务所采取的一系列管理活动及其过程的总称。刑事政策是公共政策的一部分，它是指国家因应社会的实际情况为达到维护秩序、保障自由的目的而实行的抗制犯罪的一系列政策措施。法律规范和公共政策都是国家意志的表达，其本质和目标有共同之处。但是，其区别是：法律是逻辑严谨的、形式化的、抽象的、普适的规范体系，政策是实质的、具体的、个别化的准则指南。

    2、原则、政策的功能及其司法适用

    核心是以价值判断和辩证思维弥补逻辑分析和形式推理的不足。

    指导规则解释――解决规则冲突

    限制自由裁量――服务辩护职能

    填补规则漏洞――穷尽法律规则

    二、刑辩常用法律原则

    刑辩常原则包括刑事实体法原则和刑事程序法原则，限于时间只讲实体法原则。这些原则包括：罪刑法定（法律保留、法律优先）、罪责刑均衡（比例原则――目的正当、最小损害、损益相称）、司法平等。

    1、罪刑法定原则：法源、含义及适用

    法源：1997年刑法第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

   含义：界定国家和社会、立法和司法的关系。是法律保留和法律优先原则在刑法中的体现。体现法律保留和法律优先原则的罪刑法定原则，是刑事法治原则中的质的要求（罪责刑均衡原则是量的要求）。

    适用：如在公海上打捞沉没物案，以盗窃定性即可能违反罪刑法定原则。穷尽所有刑法规则，可以发现，以非法占有为要件的侵犯财产罪可分为夺取占有和阻却占有两类，夺取占有类侵财犯罪在客观上对入罪行为均要求以某种行为剥夺他人对物的占有、使自己获得占有这两个环节，在客体上是财产所有权，在行为对象上，这类犯罪的对象必须是有主物中的占有物，不能是脱离占有物（因为脱离占有物，物主自身已对物脱离了占有，犯罪人不可能再使其脱离一次）。规则体系如下：物分有主物和无主物（只有有主物才承载侵财犯罪客体），有主物分占有物和脱离占有物（只有占有物才可能夺取占有），占有物又分自己占有物和委托占有物（后者可成立侵占类犯罪）。如果是脱离占有物，夺取占有不可能成立、只有可能成立阻却占有。而阻却占有则限于刑法第270条规定的三种物（代为保管的他人之物、他人的遗忘物或者埋藏物）。是严格解释规则，沉没物不属于委托占有物，也不是遗忘物或者埋藏物；类推解释，沉没物与埋藏物有实质上的共同之处（刑法规则不可以类推适用，但是有观点认为可以类推解释）。因此，打捞沉没物在规则上根本不可能成立盗窃罪，是否能够成立侵占罪，存在学理争议。在穷尽刑法侵犯财产罪的所有规则之后，得出结论，打捞沉没物的行为无法归结到任何刑法规则，属于法律未明文规定为犯罪的行为，依据罪刑法定原则，不能定罪处刑。

    2、司法平等原则

    法源：1997年刑法第四条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

    含义：法的本质特征在适用法律上具体体现。法是行为规范，不是身份规范，从身份到契约是人类制度文明的伟大进步。公法是人民与国家之间的契约。同类行为同类评价，不因身份而有差别（因为事实上有差别，所以立法者才这样规定）。

    适用：在渎职犯罪案件的辩护中，会经常碰到替死鬼或替罪羊现象。以某法院会计玩忽职守案为例。

    最高法院在相关政策文件中显然意识到此类问题，比如在金融犯罪案件的单位犯罪的会议纪要中对单位犯罪案件的处理明确指出：直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

    3、罪责刑均衡原则（比例原则――目的正当、最小损害、损益相称）

    法源：1997年刑法第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

    含义：该当要件行为（刑法上的犯罪）、有责的犯罪人（刑法上犯罪主体）和法律评价（刑罚）三者相适应。其实是比例原则在刑法中的体现。比例原则是法治中量的原则（法律保留和法律优先是法治中的质的原则）。

    适用：以慈溪甲壳虫撞人案与文二西路飚车案为例。轻罪――轻责――轻刑，重罪――重责――重刑；轻罪――重责――重刑，重罪――轻责――轻刑。罪的轻重取决于客观损害与主观恶性的统一。轻罪过――重行为――轻刑，重罪――轻行为――重刑。

     另外，建议大家结合刑辩工作，参照以上讲述思考一下刑事程序法原则的刑辩适用问题。这些原则有：职权法定、罪从判定（接近无罪推定）、司法民主、客观公正、司法独立、法律监督、正当程序、权利保障等，又可派生出罪疑从无、从轻（俗称就低不就高）等具体原则。

    三、刑辩常用刑事政策

    当今世界主要国家刑事政策的核心是区别对待，即重重轻轻，以宽缓为主。这样的政策对刑事辩护非常有利。因此刑辩中要高度重视刑事政策的适用，尤其是最高人民法院以会议纪要形式颁发的刑事司法政策文件和省级司法机关的规范性文件。限于时间，以与社会治安有关的刑事政策即农村刑案司法政策、与经济犯罪相关的刑事政策如金融罪案司法政策以及死刑罪案司法政策为例。

    1、农村刑案政策（济南会议纪要）

   《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法〔1999〕217号）。据我与法院领导的接触，这个文件法院还是比较重视的。尤其是当案件的法律适用存在分歧时，通常按照该文件确立的政策处理问题。在这个政策性文件中，最高人民法院对故意杀人与故意伤害案件、盗窃案件、农村恶势力犯罪案件、破坏农业生产坑农害农案件、村民群体械斗案件和拐卖妇女儿童案件都提出了宽严的具体标准。

    如关于村民群体械斗案件，它规定：

    要注意缩小打击面，扩大教育面。对积极参与犯罪的从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。其中符合缓刑条件的，应当适用缓刑；对被煽动、欺骗、裹挟而参与械斗，情节较轻，经教育确有悔改表现的，可不按犯罪处理。

    关于农村拐卖犯罪问题，它规定：

    要从严惩处拐卖妇女、儿童犯罪团伙的首要分子和以拐卖妇女、儿童为常业的“人贩子”。

    要严格把握此类案件罪与非罪的界限。对于买卖至亲的案件，要区别对待：以贩卖牟利为目的“收养”子女的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属情节恶劣的，可按遗弃罪处罚；对于那些确属介绍婚姻，且被介绍的男女双方相互了解对方的基本情况，或者确属介绍收养，并经被收养人父母同意的，尽管介绍的人数较多，从中收取财物较多，也不应作犯罪处理。

   2、金融犯罪政策

    最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2001]8号）。该文件尽管是关于金融犯罪案件办理的政策，但是其中的精神是可以运用到其他相关案件是。比如，侵财案件和经济犯罪案件往往有“以非法占有为目的”这一要件，如何理解和适用，在实践中难以证明和把握。最高法院规定了刑事推定的标准。其规定是：

    金融诈骗罪中非法占有目的的认定

    金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

    （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

    （2）非法获取资金后逃跑的；

    （3）肆意挥霍骗取资金的；

    （4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

    （5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

    （6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

    （7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

    3、死刑适用政策 

    死刑罪案法律适用中的司法政策，尽管操作中有系统的规定，但是这些规范性文件中的实体部分却一直缺乏系统的公开，我们从相关领导人讲话、相关政策中发现它们。比如前述两个政策文件中有以下与死刑有关的政策：

    如济南会议纪要指出：

    要注意严格区分故意杀人罪与故意伤害罪的界限。在直接故意杀人与间接故意杀人案件中，犯罪人的主观恶性程度是不同的，在处刑上也应有所区别。间接故意杀人与故意伤害致人死亡，虽然都造成了死亡后果，但行为人故意的性质和内容是截然不同的。不注意区分犯罪的性质和故意的内容，只要有死亡后果就判处死刑的做法是错误的，这在今后的工作中，应当予以纠正。对于故意伤害致人死亡，手段特别残忍，情节特别恶劣的，才可以判处死刑。

    再如金融犯罪案件会议纪要中专门有一节“死刑的适用”，内容如下：

    刑法对危害特别严重的金融诈骗犯罪规定了死刑。人民法院应当运用这一法律武器，有力地打击金融诈骗犯罪。对于罪行极其严重、依法该判死刑的犯罪分子，一定要坚决判处死刑。但需要强调的是，金融诈骗犯罪的数额特别巨大不是判处死刑的惟一标准，只有诈骗“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失”的犯罪分子，才能依法选择适用死刑。对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行；对具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑。

    结语

    刑辩工作中既要精研规则，又要重视原则；既要笃信法律，又要明辨政策。通俗讲，既要埋头拉车，又要抬头看路，既要取精，又要用弘。对规则的娴熟运用体现的是我们的学识，而对原则和政策的把握才体现的是我们的思想。