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刑事律师的为与不为――论国际金融危机对我国刑事服务之影响
2009-10-28

[内容摘要]美国次贷危机引发的国际金融危机已深刻地影响到我国实体经济。随着经济下滑,潜在的矛盾逐渐爆发,同时当前形势下也产生了一些新的纠纷和法律问题。作为刑事律师,应当分析当前形势下刑事犯罪呈现出了新的特点,确立律师提供刑事法律服务的原则,归纳刑事法律服务的方法和策略,准确适用法律,积极有效地提供法律服务,为经济建设大局服务。同时,要认清当前形势下的潜在办案风险,加强防控。

关键词:国际金融危机  刑事  律师  风险

一、国际金融危机形势下律师刑事法律服务的新特点

(一)非法集资类犯罪辩护数量明显上升

金融危机爆发以来,由于资金链断裂,非法集资类案件呈井喷式爆发。据浙江省公安厅统计,金融危机形势下,非法集资类刑事案件突出。其罪名主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两种。由于资金链断裂,非法集资犯罪分子马上浮出水面,进入公安视野。据省公安厅通报,2008年经济犯罪涉及金额达100亿,其中涉众型非法集资类案件成为我省金融领域犯罪重要类型。全年全省共立非法吸收公众存款案件近200起,集资诈骗案件40多起,同比大幅上升。其中共立1亿元以上非法吸收公众存款案件17起。非法民间集资主要以国家对生态环境保护、发展绿色产业、民间资金造林等方面采取的鼓励政策为幌子,许诺高额回报,进行非法集资;以返租、代管、代养等形式销售商品、收取保证金等,非法向社会公众集资;以预售、合作经营、投资入股或加盟等为名,承诺回报,收取订金、股金、加盟费等,非法向社会公众集资;组织民间标会等各类民间集资活动。我省大要案比较集中,地域上以丽水地区最为突出。其中有轰动全国的吴英集资诈骗人民币达3.89亿余元,也有丽水银泰房产集资亏空8亿元涉及数十人,其中不乏当地重要官员涉案其中目前,全省各地均发生不同数额的非法吸收公众存款案和集资诈骗案,此类案件的辩护,目前成为律师刑事工作的重要内容。

(二)被害人要求通过刑事途径索回款项的委托激增

据最高人民法院通报,2008年最后一个季度起,借款合同纠纷增长现象突出、买卖合同纠纷主动违约情况比例增大、房地产纠纷导致连锁效应、劳动争议案件增幅较大、外商撤资外逃现象开始出现、企业改制遗留问题逐步暴露、劳动密集型和资源消耗型中小企业被诉现象比较突出、金融案件纠纷增加并出现新的案件类型。民事案件暴涨的同时,民事维权力量分散,能力减弱。由于通过民事途径解决往往在结果和时效难保证当事人的合法权益得到维护。而在此特殊时刻,刑事措施可以限制相对人人身自由从而达到经济目的的优势就体现出来了。因此,通过刑事途径来解决民事纠纷的方式成了一种热门的选择。在实践中,在民商纠纷发生后,当合同相对方(特别是外省外地的合同相对方)认为通过民商起诉方式难以实现其权益后,往往会利用其资源优势,试图通过刑事手段来解决问题。他们为了达到目的,甚至会伪造一些证据材料向当地公安机关报案,公安机关则予以立案,甚至对当事人采取强制措施,以抓人达到拿钱的目的。据委员们反映,金融危机发生后,在合同相对方无合同履行能力,甚至逃匿时,通过民事途径难以获得合同利益时,被害人希望通过刑事报案对合同相对方采取刑事侦查和强制措施等手段迫使对方履行金钱支付义务的委托数量激增。甚至有些被害人明知款项无法索回,而为了出口气,强烈要求追究合同相对方的刑事责任。

(三)涉及企业人员职务侵占、挪用资金、抽逃出资等犯罪的辩护数量有一定幅度的上升

由于资金链断裂,使企业内部人员利用职务之便挪用资金、职务侵占或其他违法犯罪行为得以暴露;企业面临困境,也会产生有职务的人员利用职务之便侵占企业财物的犯罪;负责经营的人员卷款逃逸;为借资注册公司然后抽逃;股东之间为资金问题互相查账等等公司内部经济犯罪上升,或委托辩护,或委托控告。这类职务犯罪往往伴随着隐匿、毁灭公司会计、账册等犯罪。这类案件,明显增加。

(四)因经济问题躲债、避债、可能被追刑的人员甚至逃犯找律师咨询增加

金融危机发生后,躲债、逃债、涉嫌犯罪潜逃现象相当严重。20087月,义乌,明星企业家金乌集团的老板张政建神秘失踪,金乌集团涉及银行和民间的欠款分别为3.5亿和14亿;绍兴,中国最大的印染企业浙江江龙控股负责人陶寿龙夫妇神秘失踪。随后,他们在广东准备偷渡出境时,被警方抓获。据初步估计,江龙控股目前涉及的民间借贷金额大概就为8亿;金华,中港集团高层集体失踪;台州,在今年一季度就发生了涉及银行金融的企业关停或企业主逃逸事件28起;中视新媒文化发展有限公司董事长,曾投资拍摄《纯真年华》、《救我》等电视剧张世强涉嫌非法集资达16亿元,于200812月失踪,20093月自杀; 今年3月,舟山浙江国泰水产集团公司董事长毛伟国在江苏宿迁投资房地产集资过亿最后陷入困境与其女卷款亿元出逃加拿大。甚至有些官员,如永康政法委书记朱兵涉嫌为中港房产集资上千万无法收回而选择出逃。可见,在经济形势骤变的情况之下,出逃已成为涉嫌违法犯罪者的优先选择。这些人为了了解其行为的法律性质和后果,往往会先咨询律师,以便采取合适对策。这些人,有些仅仅是民事义务的承担者,有些却有集资诈骗、职务侵占、非法吸收公众存款的非法集资行为的人,甚至有些是已经被上网追逃的犯罪嫌疑人。

(五)企业刑事法律风险防控要求增加

为了转危为机,许多企业从已倒闭的企业中吸取教训,加强自身建设,以防范风险。金融危机形势下,不少企业纷纷垮台,不少企业经营者陷入牢狱之灾。当企业遭受拖欠货款、经营陷入困境时,其经济诈骗的可能性增大。特别是中小企业负责人面临当前困境束手无策,在企业资不抵债、难以维系的情况下,可能铤而走险、以身试法,采取抽逃出资、偷税、虚开发票抵税等犯罪手段“获取资金”和“减少损失”。不法分子更容易针对中小企业实施融资诈骗部分犯罪分子利用该特殊时期,以可以帮助中小企业办理贷款为名,实施合同诈骗。有些冒充银行员工高息揽存诈骗;有些假冒银行工作人员,利用高息揽存为诱饵进行集资诈骗;有些借国家下调税率冒充税务人员诈骗;有些谎称国家近日调整购房契税,已购房业主可享受退税补偿,而后通知业主拨打办税电话,当业主拨通电话办理退税时,办税电话则语音提示业主输入银行帐号和密码,业主输入帐号和密码,即被不法分子盗取,帐户内资金瞬间被转移。防止犯罪和防止被害成为正在发展的企业当前形势下的两大课题。因此,如何在民商事活动中避免刑事风险,成为企业高层关注的重要问题。他们希望听到律师对其提出刑事风险防范的意见和建议,有些甚至要求律师向企业提供全套的刑事法律风险服务方案。

(六)外来人员普通刑事犯罪寻求法律援助增加

金融危机发生后,劳动密集型的外向型企业受到影响最大,而这些企业的员工往往都是落后地区进城务工人员,这些人失业率上升,使得社会弱势群体的犯罪问题日益凸现并愈发严重。据《经济参考报》20090205日报道,2009年贵州因金融危机返乡农民工人数在130万人至150万人之间,占全省在外务工农民工总数的20%以上。大量农民工返乡,对农村、城镇治安和社会稳定构成一定潜在威胁。如再次外出务工,在外部就业形势严峻的状态下,将引发一系列社会问题。外来人员因找不到工作,没有收入,因生活所迫而进行抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等案件有所上升。这些人经由经济困难,往往会申请对其进行刑事法律援助。目前,司法局法援中心对此类对象也是同意律师为其提出法律援助,甚至是侦查阶段就介入进行援助。

(七)群体性事件的律师委托增加

据南方都市报报道,国际金融危机发生后,群体性事件增加四成。最高人民法院重视到受国际金融危机的影响,在一些特定的领域和行业,纠纷和矛盾大量显现。特别是企业经营不善所带来的劳动保障问题,农民工下岗返乡所带来的农村土地调整问题,政府大规模公共投资振兴经济政策引起的农村土地征收及城市房屋拆迁问题,使得行政争议日趋复杂化。特于2009年7月5日发布《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》,就是希望通过这个司法规范性文件,指导各级法院引导群众以理性合法的方式表达利益诉求,及时妥善化解行政纠纷。在这些劳动争议、房地产业主维权、政府处置纠纷不当,极易引发群体性事件,一旦矛盾激化,即可能发生犯罪。此时,员工方、企业主方、业主方、房产商、政府方、群众方都会寻求律师帮助,或代言谈判,或研究提供解决的法律方案。

(八)企业破产刑事风险防控需要增加

受国际金融危机的影响,中国企业面临着严重的生存危机。据亚洲鞋业商会去年11月的统计报告,在广东鞋厂有五六千家,大中型鞋厂已经关闭1000多家,其中,在两三个月内,惠东的3000多家鞋厂中就有四五百家中小型鞋厂关门。这种景象并没止步于制鞋业,而是一圈圈地波及到诸如制衣、玩具加工、电子加工等整个劳动密集型行业。媒体惊呼珠三角掀起多米诺倒闭链我省亦不乐观。杭州的南望集团、绍兴的华联三鑫、台州的飞跃集团等大型企业均进入破产程序。而中小企业亦面临着破产的困境。破产,其实是一种企业保护。如飞跃集团,破产重整自始至终没有辞退一名员工。2008年克服自身困难,仍上缴税收1亿多元,仍在椒江区纳税大户中依然排名前十。由破产对企业的保护力度是巨大的,而且在重组的过程中有许多结论和鉴定工作对企业利益亦起到举重轻重的作用,部分企业负责人可能会决定通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产,实施虚假破产;有些企业负责人可能会在破产过程中低价出售财产,将财产分给职工个人,向个别债权人提前清偿债务,以及放弃自己的债权;故意转移财产,隐匿财产,无偿转让财产给第三人;有的债务人采取假合资、组建新法人等形式使原法人只剩下空架子再申请破产;有的破产企业不依法制作商业帐簿,或隐匿、毁弃商业帐簿,致使无法查清其财产真实情况和经济状况;有的破产企业的法定代表人及相关人员,不按清算组的要求提供有关情况或作虚假陈述。这些行为,则涉及到触犯罪刑法中虚假破产罪、妨害清算罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪、职务侵占罪或贪污罪、挪用资金或公款罪、行贿或受贿罪等。这就需要企业加强破产方面的刑事风险防控。

二、律师刑事法律服务必须把握的原则与重点内容

(一)服务原则

1. 依法办案原则。要认真细致地研究案情,务必搞清事实,准确适用法律、司法解释和会议纪要。是刑事犯罪,还是民商纠纷,要给客户准确的法律意见。如浙江省高院、检察院、公安厅在200811月出台了《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要,明确了民间纠纷、非法吸收公众存款、集资诈骗的认定标准和界限,刑辩律师必须及时掌握,深刻学习,熟练使用。

2. 服务经济建设大局。自国际金融危机发生,中央政法委于200812月在北京召开全国政法工作会议,对金融危机形势下的政法工作提出原则要求:紧紧围绕保持经济平稳较快发展这个首要任务,积极主动提供良好的法律保障和法律服务。司法机关既要查处违法犯罪,还要结合好国情、省情、社情,还要讲求社会效果、政治效果,还要看是否促进了经济发展。会上提出了当前司法工作为经济建设服务这个大局观。这也是对我们律师工作的要求。这是当前经济形势下的非常之策。在当前形势下,这种大局要求是坚决的,一贯的。从中央到地方,各行各业,都要救企业,而不能毁企业,齐心协力把经济搞上去。这就要求我们在律师工作中,对有困难,甚至是有错误的企业,不能只轮棒子打,而是要多提出建设性的意见,尽量使企业起死回生。以挽回、减少损失为第一目的。在为被控集资类诈骗犯罪及其他与当前形势紧密关联的犯罪的被告人辩护时,不能仅仅为辩而辩。要牢牢抓住当前形势,分析集资犯罪原因,想方设法挽回损失。

(二)律师应深化刑事法律服务

1. 为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助、进行辩护;为被害人提供法律帮助,代其控告;向相关当事人阐法释理,使其了解当前大局,准确把握案件界限,使各方思想统一到有利经济建设大局来。妥善解决纠纷,达到挽回损失、轻判、案结事了的共赢结果。

2. 律师通过总结办案,向企业或通过媒体发送警示信,将上述热点犯罪向民众进行警示,提高刑事风险防范意识,以减少社会不稳定因素。如对非法集资的几种手段进行揭露,使社会民众在当前形势下能够认清非法集资犯罪的危害性,避免再次被害。 

3. 加强企业的刑事法律风险防范。刑事风险与其他风险一样,贯穿于公司、企业运营的始终,但由于刑事法律的严肃性和确定性,刑事风险比其他风险更具有可控性和可防性。刑事律师应围绕公司、企业在整个流转过程中可能涉及的刑事风险,从设立、生产运作、融资、财务管理、人员职务和清算破产的各个环节,提示可能涉及的罪名、罪状和法定刑,分析犯罪的主体界限、行为界限和立案标准,为公司提供控制和防范刑事风险的管理措施和法律措施。也可以在一定范围内开展“公司企业刑事法律风险防范”培训活动,帮助企业建立制,加强员工教育,避免产生经营风险。

4. 在企业借贷、破产重组、经营陷入困境、债权实现困难等方面,加强刑事法律服务,防止出现新的犯罪。如破产重组方面,特别要警惕发生新的犯罪,造成新的财务危机。企业经济犯罪,在当前特别要予以严防,否则将极大地损害了债权人的合法权益,也严重扰乱社会经济运行秩序,必将严重地影响到我国安全渡过国际金融危机这一特殊时期。因此,对负责企业破产的相关人员进行刑法培训刻不容缓

5. 充分发挥刑事律师在重点建设中的作用。国家和地方投入大量资金进行救市,特别是大力发展基础设施建设事业。如我省提出 五大百亿三个千亿工程。如果这些工程的负责人一旦因犯罪被追究,带给国家的经济损失是不可估量的。因此,检察机关提出在这些重大工程建设中开展职务违法违纪预防工作推进行业预防职务犯罪工作的开展。作为律师,在项目法律顾问的工作中,要加入刑事法律服务内容,在文本拟定、项目规划、内部管理、资金运行、监督机制等方面,注意刑事风险防范的内容。充分发挥刑事法律服务职能,积极预防重大工程建设、重大项目中的职务犯罪,防止资金被违法使用,推动重大工程建设、重大项目健康规范进行,以服务于经济建设大局。

三、律师提供刑事法律服务风险防范措施

(一)对客户身份进行确认。明确客户是民事纠纷当事人,还是刑事案件当事人;是否为涉嫌犯罪的人;是否为司法机关已立案或追逃的人;是本人,还是亲属。如果是刑事案件中司法机关已立案或追逃的本人前来咨询的,律师应当充分预见到咨询时的风险。这些风险是:可能会因解答内容使对方隐匿、伪造证据而对诉讼进行妨碍,涉嫌包庇或妨害作证等罪。因此,应当讲深讲透实体法和程序法,而少问及了解案件事实和关键证据,以避免形成针对性的引导。对明知其系已被司法机关立案或追逃的人,律师应当两人以上进行接待,可以拒绝为其提供咨询服务,并应当劝其投案自首。不得为帮助和建议涉嫌犯罪的人逃匿。

(二)签订咨询合同。针对重点客户,签订咨询合同。明确咨询内容、指派律师、收费事项。制作咨询笔录。提供充分的法律咨询。针对客户提出的案件事实,进行全面、充分、准确的法律解读,对案件的可能结果进行充分的分析预测。多讲法律,少讲事实;多讲可能,不评证据;严格依法,不妨诉讼。使客户在充分明了法律规定的前提下,在法律规定的范围内,选择合法正确有利的手段来处理问题、解决纠纷。

(三)客户带来书面资料,需要留存律师储备研究的,律师应当对书面资料进行整理,进行复印,列出材料目录,注明页数,由客户在清单上签名。不得留存客户原件。

(四)律师应当根据客户的材料,依照法律向客户提供咨询意见。需要出具书面律师意见书的,应当由客户出具委托书,注明要咨询的内容及所提供的材料。律师在律师意见书上必须注明依据什么材料、事实以及所援引的法律。律师意见书不得含有可以使客户产生妨害诉讼行为的明确意见或引导性的意见。

(五)当客户提出不合法的要求,如要求律师帮助伪造、隐匿证据,并承诺给予巨额报酬的,律师应当予以拒绝,言明律师的职业道德规范与惩处规定,劝导其依法正确处理自己所遇到的问题。

(六)在处理矛盾冲突较为激烈的纠纷(如故意杀人、故意伤害、起因复杂的普通刑事案件等)、群体性纠纷(如果集体劳动争议、房地产业主集团诉讼、集资类被害人集体维权案等)时,应当充分预见矛盾激化的可能性,应当采取措施,不能再刺激当事人的激动对立情绪,不能引导当事人采取过激行动,既要避免矛盾激化给律师本人带来的人身危险,也要维护大局稳定。

本文执笔:徐宗新主任

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