[案情简介]

   赵某某被控与朱某某、许某某、程某某合谋，从宁波贩运麻古1万粒至杭州贩卖，后在交易时被公安机关抓获。经鉴定，该1万粒麻古，含冰毒（甲基苯丙胺）成份，共重930克。杭州中级人民法院一审判处赵某某、许某某死刑立即执行、朱某某、程某某死刑缓期两年执行。各被告人不服上诉。浙江省高级人民法院终审判决维持对赵某某死刑立即执行、朱某某死缓的判决，改判许某某死缓、改判程某某为无期徒刑。后该案送最高人民法院核准死刑。最高人民法院经审查，认为可以对赵某某不予适用死刑立即执行，改判为死刑缓期两年执行。

    [辩词精选]

    以下为本所承办律师向最高人民法院递交的《对赵某某不予核准死刑的律师意见书》摘要：

    一、本案存在特情侦查，原审未予考虑量刑从轻

    1、本案存在公安特情介入侦查，这一事实，已有办案部门的《情况说明》予以证实。我们认为，本案中特情“犯意引诱”和“数量引诱”的情况是存在的。

    （1）一审和二审的判决都是依据沈建（黄威）的证言、朱某某和许某某的供述中含有“9月12日，在杭州凯悦大酒店561房间内，赵某某曾向沈建表示自己有缅甸麻果的渠道，并表示1万颗起卖”的内容，据以认定“赵某某实施贩卖毒品的犯意系其主动提出，并非在特情引诱下形成，且1万粒的交易量也是赵某某在沈建提出要买3万粒之前事先设定的，故本案中不存在犯意和数量引诱的问题”（判决书第8页第（6）点）。这样的观点是不正确的。

    首先，沈建（黄威）本来就是公安内线，其笔录中显然存在规避“犯意引诱”和“数量引诱”的内容。在制作笔录时，有意固定“赵某某本有贩毒意图及自己提出交易量”，从而规避犯罪引诱的问题。在一审审理过程，当辩护人多次提出侦查引诱的问题，公诉人避而不谈，即为明证。因此，特情的笔录上的这个内容，因与其职务相关，动机不纯，不足为信。

    其次，朱某某和许某某在制作笔录时，根本不清楚沈建等人就是公安特情，而且根本无从对公安特情问题作出准确的陈述，极有可能受到侦查人员的引导而作出不实之述。纵观其二人笔录，在赵某某有无提出要卖毒品及赵某某有无提出交易数量的问题上，二人的供述细节也不相一致。

    第三，在一审及二审庭审中，经过公诉人、审判长、辩护人的发问。朱某某明确：1、第一次当真提出要买卖毒品是沈建，而不是赵某某；2、赵某某根本没有事先明确提出来他有一大批毒品要卖；（一审庭审笔录P13页首）3、赵某某最开始是提出要买毒品的，而不是卖毒品（见一审庭审笔录P14倒数第11行）。可见，犯意完全是作为公安特情的沈建提出的，而不是赵某某。在庭审中，许某某明确：1、赵某某等人向沈建卖麻果，是沈建自己提出来的（见一审庭审笔录P17第一、二行）；2、沈建提出要买，朱某某提出居中介绍，被赵某某拒绝。之后是因为沈建接二连三地打电话来要求买，并说要的量大，所以朱某某才和赵某某联络的（见一审庭审笔录P18第9-11行）；3、1万颗麻果是沈建先提出要3万颗；4、在沈建提出要购买1万颗麻果时，朱某某和赵某某根本没有提出来他们有大量的麻果要卖（见一审庭审笔录P18第14-19行。由上可见，无论是贩毒的犯意，还是交易毒品的数量，都是作为公安特情的沈建提出来的。

    综上证据情况，可以看出，庭审时朱某某与许某某的当庭供述比他们在侦查时制作的笔录更为详尽，更为可信。他们的原来的笔录，经过当庭质证，应当去伪存真。作为公安特情的沈建的笔录，与被告人的陈述不一致时，应当作出对被告人有利的判断，采信被告人的当庭供述。因此，本案可以认定特情“犯意引诱”和“数量引诱”成立。

    根据最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“二、（三）关于毒品案件中特情引诱犯罪问题” 第一款的规定，对存在“犯意引诱”的情况的被告人，无论毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。对存在“数量引诱”的情况的被告人，应当从轻处罚，一般也不应判处死刑立即执行。

    2、应当注意到，本案中存在两套证据体系，一是朱某某与许某某在侦查时形成的笔录；二是朱某某与许某某的当庭供述。二者在讲述是否“引诱”的问题上，存在不一致之处。在这种情况之下，应当适用有利于被告人的原则，直接采纳被告人的当庭供述。如果说有争议，至少本案也属于最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“二、（三）关于毒品案件中特情引诱犯罪问题” 第二款规定的“无法查清是否存在犯罪引诱和数量引诱的案件”，在判处被告人死刑立即执行时，也要留有余地。

    3、撇开上述两点不论，本案也最起码属于“特情介入，由公安机关控制之下的毒品交易”的案件，毒品交易根本不可能成功，毒品也根本不可能流入社会，社会危害性程度较已成功的毒品犯罪要轻得多，依据最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“二、（三）关于毒品案件中特情引诱犯罪问题” 第五款的规定，在量刑时，也应当予以从轻考虑。

    二、关于本案的毒品种类、含量及量刑如何适当的问题。

    本案中，一审二审均以“麻果”的主要成份是“甲基苯丙胺”，故按“甲基苯丙胺”的量刑标准进行处罚。我们认为不妥。本案毒品名称为“麻果”，为新型毒品，虽然含有“甲基苯丙胺”，但绝对有别于“甲基苯丙胺”，不能将二者等同视之。如将“麻果”等同于“甲基苯丙胺”，那量刑上必然产生不公，就会有违“罪刑均衡”原则。比如，将50克冰毒制作成1000克麻果，按冰毒计量，处刑十五年；按麻果计量，则可判处死刑。这显然是不公平的。

    对“麻果”这种新型毒品，目前尚没有司法解释规定其量刑的数量及标准。由于其主要成份是冰毒（甲基苯丙胺），量刑也是按照甲基苯丙胺来量刑的。所以必须对该批麻果含有多少“甲基苯丙胺”进行鉴定。只有这样，才能确定各被告人行为的真正的社会危害性，才能更准确无误地适用刑法。直接将“麻果”与“甲基苯丙胺”划等号是错误的。这样判决，是偷换概念，将“甲基苯丙胺”直接偷换成“麻果”的概念。这样判决，是有违“罪刑法定”原则的。刑法中并未规定“麻果”的量刑标准，也无“麻果”即为“甲基苯丙胺”的司法解释和相关规定，而原审判决直接将“麻果”等同于“甲基苯丙胺”进行量刑，擅自解释了法律，违法了“罪刑法定”原则。

    如果要遵照罪刑法定原则，就必须将麻果中的有毒有害成份鉴定出来，将甲基苯丙胺的含量鉴定出来，确定了甲基苯丙胺的含量和数量后，再适用刑法中关于“甲基苯丙胺”的量刑条文，这样才是准确无误地适用法律。

    原审判决认为“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度计算。”这实际上是曲解了刑法条文。刑法的这条规定是指“同一种毒品不以纯度计”，而不是不同种毒品。比如说，一号海洛因与四号海洛因，虽纯度不同，但品种是一样的，均以海洛因的数量来量刑，不再鉴定其纯度。而本案中的“麻果”与“甲基苯丙胺”是全然不同的两种毒品，毒效与吸毒者对毒品的依赖程度均不相同，是不存在刑法所称的需不需要计算“纯度”的问题的。

    对于本案的麻果，是由冰毒和其他物质合成的。属于“掺假”的“甲基苯丙胺”。必须查明其含有“甲基苯丙胺”多少。否则难以准确地量刑。

    综上情况，根据《纪要》第“二、（四）关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题” 第二款的规定，要对本案的毒品麻果进行鉴定，确定含有多少“甲基苯丙胺”。如查明，仅有少量的“甲基苯丙胺”，则不应处以死刑立即执行。

    再根据《纪要》第“二、（四）关于审理毒品案件与量刑有关的几个具体问题” 第三款的规定，对麻果这一类国家管制而刑法条文和司法解释尚未明确规定量刑数量标准的新型毒品，也应当进行毒效、有毒成分大小、多少及吸毒者对该毒品的依赖程度进行鉴定。在没有鉴定的情况之下，判处死刑要慎重。

    我们认为，本案中的毒品“麻果”，既是掺了其他物质的“甲基苯丙胺”，又是一种新型毒品。只有通过依法进行定量分析，才能对本案作出准确的量刑。如无法鉴定或条件不成熟，则应适用对被告人有利的原则，慎重把握，不予核准死刑。

    三、本案部分关键事实不清、证据不足，在判处极刑时应当慎重。

    1、对朱某某用于杭州大酒店1001房间交易的麻果是否就是赵某某指使赵某、程某某从宁海带来并存放在华晨大酒店内的物品这一关键事实，证据是不足的，事实是模糊的。这个问题，作为辩护意见的重点问题，已在一审二审中阐述得很详尽了。提炼其要点，为以下几点：

    （1）朱某某从华生大酒店5006房间拿麻果，只有朱某某一人口供证实，没有其他任何证据证明。

    （2）本案证据表明，朱某某拿的这包东西，从颜色外观、存放的位置上与赵某、程某某的笔录中讲的这包东西的特征均不一致，无法认定为同一物品。

    （3）朱某某住处存放少量的且特征与杭州大酒店1001房间交易的麻果不一致的麻果，说明两批麻果非同一批，也说明朱某某本身就拥有毒品。不能排除其用于交易的麻果另有来源。

    （4）朱某某称到华生大酒店5006房间到处寻找到该包麻果，并拿着从华生大酒店大厅走出，但根本没有相应的指纹鉴定、酒店监控录像证实，显为孤证。亦可能为假证。

    综上，这一关键事实不清，证据不足，无法确凿认定本案麻果即为赵某某提供。

    事实不清，证据不足的案件，在量极刑时应当留有余地，避免冤案发生，也符合刑事司法的谦抑原则。

    四、本案原审认定赵某某贩毒成立，全部都是他人的口供。

    认定赵某某贩毒，分别依据的是公安特情沈建、江涛、卫强的笔录及有利害关系的朱某某、许某某的口供。没有其他任何客观性的证据。在本案中，没有尿检报告，没有指纹鉴定，没有监控录像，仅有口供将赵某某与本案麻果联系到一起。这样的证据体系是不扎实的。

    根据最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“二、（五）关于毒品犯罪案件中有关证据的认定问题”中“对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重” 的规定，结合本案事实不清、证据不足的情况，不应对赵某某判处死刑立即执行。

    五、即使认定赵某某构成犯罪，他也是第一次犯贩毒罪，主观恶性不深，尚未产生实际的社会危害，不属于罪行极其严重、社会危害极大的犯罪分子，其年纪也很轻，还是属于可以挽求、教育的对象，没有必要处以极刑。

    [最高院判词]

    最高人民法院下达的《刑事判决书》中认为“鉴于本案查获的片状麻果虽含有甲基苯丙胺成份，亦杂以其他物质，且毒品全部查获，对赵某某判处死刑，可不立即执行”，依法对赵某某改判死缓。