编者按：2009年11月12日下午，浙江工业大学法学院刑法学科召开学术沙龙，由房绪兴博士、杨燮蛟副教授汇报，由于世忠教授、张影副教授、杨艳霞副教授、杨燮蛟副教授、房绪兴副教授参加，对“量刑的标准”进行研讨，形成以下讨论成果。在此发布，以飨读者。（摘自浙工大法学院网站）

有学者指出，大凡天下疑难案件，无外乎疑在证据，难在定罪。此言精辟，但仍不够全面。对许多案件来说，有时量刑问题会成为案件处理的焦点。

比如说同样是受贿罪犯罪数额上千万元的，有的仅被判处无期徒刑，有的被判处死刑缓期执行，有的却被判处了死刑立即执行。也有受贿几百万元而被判处死刑立即执行的案件。同样是受贿，量刑却不同，容易使人产生量刑不科学的感觉。但实际上量刑不是一个简单的环节，表面的“量刑不公”折射的却是一个处理犯罪现象的复杂之处。

我国刑法规定量刑以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

《中华人民共和国刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据该刑法规定，我国的量刑原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

    以犯罪事实为根据，是指对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，把量刑建立在客观事实的基础上，避免因犯罪事实不清而导致刑罚适用的不当。犯罪事实是指客观存在的，表明某种行为符合刑法规定的具体犯罪的犯罪构成以及其危害程度的一切主客观事实的总和。犯罪事实包括符合刑法规定的犯罪的犯罪构成的事实和其它决定犯罪行为危害程度的事实，是区分罪与非罪、犯罪轻重以及进而决定是否对犯罪人处以刑罚和刑罚的轻重的根据。犯罪行为的社会危害程度是由犯罪的事实、性质与情节等主客观因素决定的。犯罪行为的社会危害程度大小，需要考虑犯罪的事实、性质和情节等各方面的因素，是建立在对犯罪的全面分析和综合评价的基础上得出的。

    量刑除了以犯罪事实为根据外，还必须以刑事法律为准绳，才能做到量刑适当。量刑以刑事法律为准绳，这是罪刑法定原则在量刑活动中的体现。刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限与适用条件的规定。刑法关于刑罚裁量制度的规定。例如，自首制度、立功制度、累犯制度、缓刑制度、减刑制度、假释制度、数罪并罚制度等等。在刑事司法实践对被告人决定刑罚时，首先根据行为人实施的犯罪行为的社会危害性和刑法分则规定的量刑幅度确定刑罚，在此基础上，再根据刑法总则规定的相应量刑制度，根据被告人的个人情况最终确定被告人承担的刑罚。

量刑的标准不仅仅依据犯罪行为的社会危害性，也需要依据犯罪人的人身危险性。   

在中国传统法律文化上，“杀人者死”的公正观念根深蒂固，但实际上这中观念完全是以犯罪行为的社会危害性为根据，而现代刑事法治要求量刑的依据不仅包括犯罪行为的社会危害性，还包括犯罪人的人身危险性。

在对犯罪现象的科学认识上，人类经历了一个漫长的发展过程。最早人们认为犯罪的本质特征是犯罪行为的社会危害性，所以刑罚应当以犯罪行为的社会危害性为标准。在这种刑罚适用理论的指导下，只要犯罪行为的社会危害性相同，则量刑相同，不会产生很大的差异。 

但是随着人类对犯罪现象的科学研究，人类发现，犯罪的本质特征不仅是犯罪行为的社会危害性，更是犯罪人的人身危险性，犯罪行为的社会危害性仅仅是犯罪人所具有的人身危险性的外在表征。量刑的依据应当是犯罪人的人身危险性，即使实施了相同的犯罪行为，如果犯罪人的人身危险性不相同，则对犯罪人应当处以不同的刑罚。

当前世界各国刑法无不融合刑罚的这两种标准，刑罚适用既要以犯罪行为的社会危害性为依据，同时又要考虑犯罪人的人身危险性。1999年1月1日生效的《德国刑法典》第46条规定：量刑的基本原则。（1）行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所期望发生的作用。（2）在量刑时法院要对照考虑对行为人有利和不利的情况。此时要特别考虑：行为人的动机和目的；由行为所表明的感情和在行为时所使用的意志；违反义务的程度；行为实施的形式和所造成的效果；行为人以前的经历、其人和经济的关系以及行为之后的活动，特别是其补偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。（3）已经是法律的构成要件的标志的情况，不允许加以考虑。1931年7月1日生效的《意大利刑法典》第133条规定：犯罪的严重程度；从刑罚角度的考虑。在行使前条提到的裁量权时，法官应当根据下列情况认定犯罪的严重程度；行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式；对犯罪被害人造成的损害或者危险的程序；故意或过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力：犯罪的原因和犯罪人的特点；刑罚处罚前科，尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活；犯罪时的品行或者犯罪后的品行；犯罪人所处的个人、家庭、和社会生活环境。

可见，无论是我国刑法规定的量刑依据的内容，还是世界各国规定的量刑标准，实际上都包含两个内容：犯罪行为以及犯罪人。

在犯罪行为的社会危害性相同的情况下，根据犯罪人的人身危险性，对犯罪人的量刑既可能重于其他犯罪人，也可能轻于其他犯罪人。刑法既规定了对犯罪人从重处罚的情节，如刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。此外，刑法也规定了从轻、减轻、免除处罚的情节。如刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。刑法第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

为了实现效益价值，有些情节会妨碍刑罚的公正价值。

    除了犯罪人实施的犯罪行为外，还有很多影响对犯罪人量刑的因素。从是否由法律明文规定的角度，我们可以把它们分为法定情节和酌定情节。

    法定情节是法律明文规定的必须遵守的量刑情节。真对职务犯罪的特定量刑情节有：可以减轻或者免除处罚的情节：（l）有重大立功表现的；（2）在被追诉前主动交待向公司、企业工作人员行贿行为的；（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的；（4）在被追诉前主动交待向国家工作人员行贿行为的；（5）在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的。此外，既适用于职务犯罪，又适用于普通犯罪的有：应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯。可以免除处罚的情节：犯罪较轻且自首的。应当减轻或者免除处罚的情节：犯罪后自首又有重大立功表现的。可以从轻或者减轻处罚的情节：（1）自首的；（2）有立功表现的。不得判处死刑的情节：犯罪的时候不满18周岁的人与审判的时候怀孕的妇女。应当从重处罚的情节：累犯。

    酌定情节是由法官在适用刑罚过程中斟酌考虑的内容。最主要的包括：（1）犯罪动机。一般地说，犯罪动机卑鄙、恶劣的，其主观恶性大，人身危险性也大，对犯罪人改造的难度也大。因此，相对于犯罪动机不那么卑劣的犯罪分子来说，量刑要重一些。（2）犯罪后的态度。犯罪后犯罪人的态度，反映了犯罪人所具有的人身危险程度，量刑时应当考虑。“坦白从宽，抗拒从严”是我国刑事政策的基本内容之一。犯罪人犯罪后坦白认罪、积极退赃、主动赔偿损失，还是犯罪后负隅顽抗、拒不认罪甚至毁灭罪证，表明了不同的人身危险程度，对前者的量刑应当轻于对后者的量刑。（3）犯罪人的一贯表现。行为人的一贯表现反映了犯罪人的人身危险程度，量刑时应当考虑。例如，有的人犯罪后坦白悔罪，积极退赃，主动赔偿损失，有的人犯罪后却负隅顽抗，隐匿赃物，要挟被害人，这反映出行为人的人身危险程度不同，改造的难易程度不同，在量刑时必须区别对待。对于依法受过刑事处罚后又犯罪的，说明行为人的人身危险性较为严重，应当酌情从重处罚。

于世忠：刑罚是用来惩罚犯罪的，刑罚应当与犯罪行为对社会造成的社会危害性相当，重罪重罚，轻罪轻罚，即刑罚与犯罪相均衡，这是公平与正义的要求。而其，刑罚的首要目的是对犯罪的报复，这不但是公平与正义的要求，而且也是现实中人类情感的需要，刑罚惩罚毫无疑问均来源于个人报复的情感。作为一种最伤害人类情感的社会现象，犯罪需要受到相应的惩罚，以平息被害人以及社会大众的愤怒以及痛苦。

张影：刑罚也是用来预防犯罪的，刑罚应当与犯罪分子的人身危险性相适应，从预防犯罪的角度，没有人身危险性的犯罪分子没有必要适用刑罚，刑罚的轻重应当与犯罪分子的人身危险性大小相适应，这是预防犯罪的需要，体现的是刑罚的效益价值。在案件的裁量中，法官可以根据犯罪人不同的个人情况，有的放矢，在具体案件中根据行为人的人身危险性确定最为恰当的刑罚，达到最佳预防效果。

杨艳霞：正如惩罚犯罪与预防犯罪的刑罚目的不可偏废一样，公正与效益应当是我们并重的刑罚价值目标。如果仅仅追求刑罚的公正价值，则忽视刑罚的效益价值，我们无法达到有效预防犯罪的目的；如果仅仅追求刑罚的效益价值，就会牺牲刑罚的公平与正义。前者虽然是理想的，但却不现实；后者虽然实际，但却是我们无法忍受的。我们不能为了公正而完全牺牲效益，也不能仅仅为追求效益而放弃公平与正义。必须在保证基本公正的前提下尽量追求效益。

杨燮蛟：虽然刑罚的效益价值会影响刑罚的公正，但追求刑罚的效益价值不能以过于牺牲刑罚公正价值为代价，这不仅仅是因为公正与效益本身就是刑罚的价值目标，而且是由我国的国情决定的。我国正处于法治社会构建的初始阶段，公正应当是社会的首要价值，量刑也需要契合这一实际情形。我们相信，伴随着我国法治的发展进程和犯罪学理论的普及，量刑会逐渐趋于更加科学。