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论刑辩律师执业风险及其防范
2009-10-28

[内容摘要] 刑事辩护的主要目的是为了维护司法公正, 保障基本人权, 健全刑事诉讼制度, 充分发挥律师在刑事辩护中的作用, 对于全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家进程具有重要的现实意义。由于我国法律传统的消极影响、民众法治意识的淡薄、立法的不完善等因素的存在,刑辩律师的生存环境并不理想,刑辩律师的执业权利并未得到有效保障,刑辩律师的工作成果并未受到普遍认可,此种状况严重影响了刑辩律师执业时的独立性和有效性,损害了刑事被告人的合法权益,破坏了刑事司法的实体正义。刑辩律师应当清醒认识执业的风险,做到防患于未然,最大限度地履行好自己的职责,促进刑事审判的公平公正。                                       

关键词:律师 刑事辩护 防范

美国哈佛大学法学院教授艾伦?德肖微茨在给一年级法学院学生上第一堂课时总是会对他的学生讲这么一段话:“从统计数字上看,你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多”。在我国这样法治尚不发达的国家尤其如此。近几年来,关于刑辩律师在执业活动中被当事人投诉、殴打,甚至被追究刑事责任等消息不绝于耳,刑辩一度成为律师不敢冒然踏入的雷区。律师往往“谈刑色变”,“刑辩”成为律师又爱又怕的行业。为何刑辩律师面临的风险远高于民、商事律师,刑辩律师的执业风险都有哪些,这些风险是否可防可控,就这些问题,我们试图作一较为系统和全面的分析,以为律师们参考。

一、刑辩律师执业风险来源

(一)当事人

律师既是独立的法律工作者又是“被委托人”,其身份既有独立性又有从属性。刑辩律师在执业过程中既要依照自己的专业知识对案件性质作出独立判断,又要充分考虑委托人所提出的具体要求,如果此二者能够统一还好,倘若二者不能统一,那就需要刑辩律师在二者之间寻找平衡点,这无疑是有难度的。委托人的要求得不到满足,刑辩律师又给不出合理的解释,委托人不满也就在情理之中了。同时,作为一个刑辩律师仅仅认识到委托人带来的风险是远远不够的,在存在明显被害人的案件中,律师进行刑事辩护时倘若忽视被害人一方的心理感受,在法庭上滔滔不绝地列举被告人的“良行、善举”,把过错推向被害方,那么,被害人一方可能会由于在感情上遭受过分刺激而将对被告人的怨恨迁怒于律师,可能对律师进行打击报复。

(二)司法机关

侦查、检察、审判机关被赋予法定的惩治犯罪职责,所以公、检、法三家对犯罪分子的态度总能保持高度一致,当刑事辩护律师作为犯罪分子“代言人”的身份与司法人员分庭抗争的时候,司法机关或者其工作人员就会把对犯罪分子的态度部分转移到律师身上,一旦律师同警察、检察官、法官发生冲突,后者就可以凭借国家权力对律师施加影响。从1995年以来,仅河南一个省就有11起共13名律师被错误拘留、错误逮捕。刑辩律师依法执行职务尚且可能会受到不公正对待,倘若在工作中疏忽大意,出言不慎则甚至会面临刑事追究,即使最终被判无罪,律师的名誉损失也将无可挽回。

(三)社会舆论

党的十五大报告中叙明“依法治国,建设社会主义法治国家”。我国正处在法治国家的建设阶段,法律体系虽然已经形成但还不够完善,人民群众的法律意识还比较淡薄,崇法、守法的观念还没有深入人心。人民群众普遍对法律没有信仰,人们只关心简单的善恶区分,不关心善中有恶,恶中有善的复杂逻辑。“律师是谁有钱替谁说话, 没有社会正义”的观点是大家的共识。在一些民怨较大的刑事案件中担任辩护人是要承受很多的误解和非议的。要谨防“众口铄金,积毁销骨”。特别是当今网络发达的时代,网民的监督已经成为一股强大的舆论力量。律师担任名案辩护人的一言一行都可以成媒体谈论的目标。稍有不慎,舆论会给刑辩律师带来毁灭性的灾难。

二、刑辩律师执业风险成因

(一)我国传统观念不利律师业发展

我国被封建势力统治了两千多年,封建领主们崇尚儒学,厌恶诉讼,虽然出现了“讼师”职业,但是“讼师”参与诉讼的活动被严格限制,“讼师”在当时的司法制度中是不可能发挥重大作用的,它只是一种体制外的存在。我国封建社会完全实行纠问式诉讼模式,在这种纠问式诉讼构造中,被指控人是没有辩护权的,有罪与无罪或罪重与罪轻,全凭主审官发落,律师根本没有生存的空间。意大利法学家对此做过精辟阐述:“随着纠问式的确立,控告所引发的范围广泛的辩论失去了一切存在的理由,因此,辩护也变得不那么重要。”

我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的,属于舶来品,几度兴废,始终水土不服。在1949 年中华人民共和国成立以后,虽然在宪法上确认了被告人的辩护权,但由于法律虚无主义思想影响,在长达20多年时间里,中国律师制度并未得到真正的发展,甚至在文革时期还被粗暴取消。1979 年以后,随着我国法制的重建,律师制度也得以恢复,而且是以刑事辩护制度恢复为标志。随着1996 年我国刑事诉讼法的修改,我国律师的刑事辩护职能有所强化,但在现实中律师辩护制度仍然困难重重。我国律师制度时间不长,尚难消除根深蒂固的传统法律思想。

(二)律师职业使命难获认同

由于我国法制社会尚在初建时期,人民群众对律师职业的认识还十分有限。当事人更多地认为律师只不过是花钱雇来为自己开脱罪责的,而在对方当事人的眼里,律师又被看成恶人的帮凶,是为金钱出卖良心的小人。追求利益最大化是人的天性,作为犯罪一方的当事人总是要求律师通过辩护得到最轻的判罚。但在刑事辩护领域,并没有最轻的标准,甚至无罪辩护成功,当事人也还可能认为这是“迟到的正义”,并不一定会认为是律师作用的体现。而被害人一方的当事人则更希望辩护律师无所作为,越有作为,则对律师越痛恨,是绝不可能对律师产生好感的。

(三)部分司法官员对律师工作存在歧视和偏见

部分司法官员将自己的司法行为与律师的执业行为对立起来,总认为律师是与自己作对的,对律师抱有歧视和偏见。一方面,受传统文化影响,司法官员的官本位意识并未完全消除,对司法官员来讲,其是代表官方,而律师仅是代表民间,一种基于职务上的优越感便油然而生;另一方面,虽然在理论上检察官、法官、律师同属法律职业群体,但目前这种法律职业共同体还没有建立。司法统一考试制度实行也才短短几年。部分检察官、法官并非法律科班出身。而相比之下,律师却大多毕业于知名政法院校。司法官员虽然学历较低,但执掌国家公器可以对律师颐指气使,律师虽然位卑言轻,但自视才高也可以看不起司法官员。这就容易造成两种尴尬心态的对立。再者,司法官员和律师的收入差距较大,容易使司法官员产生“仇富”心理。随着市场经济的不断发展,人们不再刻意掩饰对财富的渴望,司法官员也不能免俗,律师开一次庭的收入就超过法官开一年庭的收入,任再有奉献意识的法官也不会无动于衷,个别法官在抱怨分配不公的同时,在律师身上发泄一下不满也未必不可能。

(四) “重打击、轻保护”的司法理念仍然存在

刑事诉讼有两大目的,一是惩罚犯罪,二是保障人权。由于我国自改革开放以来,经济发展和社会变革翻天覆地,社会治安形势也极其复杂。因此,对各类犯罪分子,国家强调“专政”,重视打击,定期开展“严打”行动,适时举办“公判”大会,强调对犯罪分子的震慑,以确保社会治安的稳定。“无罪推定”原则刚刚确立,刑事法律理论层面已论述得比较充分,但在实践中完全予以落实,则尚需时日。司法实践中,检察官或者法官在受理一个刑事案件时,内心倾向是认为其有罪的,而一般不会首先考虑被告人可能无罪。这种司法理念,天然地排斥辩护权,导致被告人辩护权运行困难,从而使衍生于被告辩护权的律师执业权也处处受到限制和打压。

(五)“缺陷”立法给刑辩律师设定“雷区”

“法律是善良和公正的艺术”。刑事律师的辩护权虽然在我国是一项法定权利,但这一权利在立法上受到诸多限制,甚至存在某种立法上的歧视性规定,这决不是危言耸听,更不用说在司法上所遇到的各种障碍。我国《刑事诉讼法》虽确定了控辩模式,但在设定具体规则时忽视对律师权利的保障。公权机关的强势地位突出。非但如此,我国《刑法》第三百零六条直接模糊了律师的依法辩护和刑事犯罪的界限,律师在会见、调查取证时极易被入罪,该法条的实际功能就是震慑律师,限制甚至消灭律师的调查取证权,使得律师不愿调查,不敢调查。反观侦查人员、检察人员的司法活动却宽松得多。指供、诱供可以作为“侦查谋略”,一旦犯罪嫌疑人、被告人在笔录上签了字,就变成了“铁证”。既便认为有威胁、引诱之嫌,最多该份证据不被采纳,而绝无身受调查之忧。

(六)刑辩律师并未形成专业群体

“刑事辩护工作是一项综合性、专业性、实践性很强的工作, 涉及的领域广泛, 工作程序复杂, 要求辩护律师必须具有良好的思想政治素质、业务素质和职业道德素质。刑事辩护律师要正确处理好维护法律的正确实施与维护当事人合法权益的关系,正确处理好打击犯罪与保护人权的关系,正确处理好辩护的法律效果与社会效果的关系, 正确处理好辩护工作与审判工作、检察工作、侦查工作及其与司法人员的关系。”刑辩业务要求律师具备高素质,但在实际操作中并没有设定相应的准入制度,任何取得律师职业资格的律师都可以办理刑案,如此一来,那些办案经验不足,业务知识不够的律师很可能为了达到一案成名的目的而试图打个“擦边球”,往往是“擦边球”没有打好,自己却引火烧身。另有少数律师忽视职业道德的培养,漠视执业纪律,与当事人狼狈为奸或者与腐败官员沆瀣一气,谋取不法利益,当然难逃法律追究。

三、刑辩律师执业风险防范措施

诚如笔者在前文中所述,刑辩律师执业风险的存在既有历史的因素,又有现实的关系,既有制度的缺陷,又有人为的破坏,既有内部缘由,又有外部作用,既有职业的特殊性,又有认识的片面性。由于成因的复杂性,刑辩律师的执业风险要根除是不可能的。因此,防范风险是刑辩律师执业之要务。

(一)推动修律,取消“歧视”规则

随着法治环境的不断改善,法律文化的不断浸润,人们越来越关注人的基本权利保障。犯罪嫌疑人、被告人的基本人权是否能得到切实维护成为一个国家法治健全与否的重要标志。立法者应当赋予律师和公诉人近乎一致的权利同时在制定具体的刑事诉讼规则时为刑事辩护律师保留一条监督侦查机关侦查活动合法性的通道。从现代刑事诉讼制度的核心价值出发,公诉人和辩护人应当处于平等地位,公诉人只是代表国家提起诉讼,而“代表国家”仅仅应当是一个身份,不应当被赋予任何的特权,否则刑事诉讼中的辩论主义就名不副实了。现行法律中有众多违背现代刑事诉讼理念的规定,应当被纠正。

1.刑法第三百零六条的规定极其不合理,应予以修正。刑法三百零六条无疑是一个立法缺陷,“它被形象地称为是悬在刑事辩护头上的一把达摩克利斯之剑”,立法者将“辩护人”和司法工作人员区别对待,加重“辩护人”的义务,限制“辩护人”的权利,加剧控辩双方力量的失衡,加深对律师的歧视,引发对律师的司法报复。现行刑法只规定了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”,而同样是法律职业者有可能、有机会进行违法取证或是妨碍作证的司法人员,却被排除在规则之外。立法者对辩护人妨害作证罪的罪状定义为“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。此处的“威胁”、“引诱”的含义十分模糊,只是一个性质的描述而没有程度的界定,缺乏操作性,极易被个别司法官员恣意解释,随意将刑辩律师入罪。再者,是否“违背事实”如何确定?现实中是由侦查机关判定的,凡是与侦查机关查明的事实相违背的就被认定为“违背事实”,这种“既当运动员,又当裁判员”的做法是违背“自然公正”原则的。“任何人或团体不能作为自己案件的法官”是“自然公正”原则的要义。刑法的这一歧视性规定的存在使得大批律师将刑事辩护视作“雷池”不敢轻易涉入,阻止了优秀律师加入刑事辩护队伍,致使刑事辩护率极低,刑事辩护质量不高,从表面上看打击犯罪的成果显著了,刑事诉讼的效率提高了,但是从长远看是不利于我国人权保障制度的建设,也不利于我国公正司法体制的构建的。有学者就明确指出:在现代法治社会,没有律师辩护职能的充分发挥,司法公正是难以实现的。在某种意义上,我们可以把律师辩护率看作衡量一个国家的刑事法治水平的指数。废除刑法第三百零六条的不合理规定,同时将刑事诉讼中法律工作者的职务活动全部纳入规则中一并调整是十分必要的,更是必须的。

2.完善证人作证制度。《刑事诉讼法》第四十八条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。本条规定有重大的漏洞,仅规定了证人有作证的义务,但没有规定证人必须出庭作证,更没有规定证人拒绝作证的责任。没有责任的义务称不上义务,这种软弱无力的法律规定造成的结果是:证人出庭作证者寥寥,所谓的证人证言完全被在侦查目的支配下司法人员制作的笔录所代替,根本不能反映证人所知案件的全部情况以及证人作证时的精神状态。结合《刑事诉讼法》第四十七条:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理”,证人不出现在法庭上,辩护人向谁发问?即使侦查机关虚构一个证人出来都无法被发现,谈何质证?如果证人全部出庭作证,辩护人只须在法庭上向证人了解案情即可,无须直接向证人取证,也不必担心踩到刑法“三百零六条”埋下的“地雷”。证人因要出庭作证,所以在向侦查机关作证时就会客观陈述,侦查人员在记录时也会忠实于证人的原话,“法律事实”也就会更接近于“客观事实”,刑辩律师的执业风险大多都缘于对“客观事实”的追究,如果“客观事实”能够在法庭上予以辨明,则刑辩律师就能避免很多风险。

3.新修订《律师法》和《刑事诉讼法》的规定有冲突,《刑事诉讼法》成为《律师法》实施的“拦路虎”。新修订《律师法》审议通过之时,众多刑辩律师为之雀跃,然而等到真正施行才发现法律的承诺和实际操作完全是两回事。侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人普遍还是要审批,侦查人员还是要陪同,时间长短还是要限定,案件事实还是不许过问,审查起诉时,查阅案卷还是要预约,复制证据还是有这样那样的限制。对于刑辩律师来讲,也许《刑事诉讼法》的修订才是真正值得期盼的。

(二)强化技能培训,锻造高素质刑辩律师队伍

律师的执业能力强弱和执业风险大小之间应当是反比例关系,律师的执业能力越强,越能维护好当事人的合法权益,越能和司法机关保持良好的沟通关系,执业风险也就越小。刑辩律师既要谙熟实体法和程序法,又要熟练掌握 “法律人”的思维模式,还要了解刑事司法实践。

从刑事案件的办理程序看,有以下几个环节是充分讲求技巧的:

1.咨询。刑辩律师应当充分倾听、认真记录、适时发问,充分了解案情,全面收集法律,出台详尽的法律服务方案,预测多种可能的案件结果,给当事人充分的建议和选择,决不打包票。

2.会见。充分认识到会见难。先递交手续,加强与侦查机关沟通,积极争取权利。如遇侦查机关的恶意拖延,律师应当积极与侦查机关沟通反复申请,显示诚意或者通过邮政渠道送达申请文书以保留证据方便日后控告或者向上级机关投诉。会见时,充分解释所涉罪名和可能涉及到的罪名。会见过程中应严守会见纪律。会见,不向委托人泄露案件其他信息,防止串供等影响侦查的违法行为。

3.阅卷。新修订《律师法》规定律师在审查起诉阶段时可以查阅、复制案卷材料。律师可以通过复印、摘抄、拍照等方式进行复制。尽量遵照审查起诉机关的规定。妥善保管案卷材料。决不泄露给当事人。及时研究证据材料,制作辩护方案。

4.调查取证。调查取证活动在刑事辩护中的风险等级最高,要慎之又慎。如能申请司法机关进行调取为最佳方案。如果需经司法机关批准的调查在未获批准之前不可进行调查。如果可自行调查的材料,应当及时提交司法机关,供其核实,避免搞庭上证据突袭。必要时,作同步录音录像以备查考。

5.出庭辩护。出庭前制作出庭提纲,准备“五书”,即发问提纲、质证意见、举证提纲、辩护意见、答辩提纲,做到有备无患。开庭中要尊重法官的指挥,平和地对待法官和公诉人限制辩护活动的行为。做到有理、有利、有节。不互相人身攻击,坚持阐法释理,以德服人,以理服人。在矛盾较重的有被害人的案件中,用语客观,论证充分,避免激化矛盾,招致不满。

6.接待当事人。接待当事人贯穿刑事辩护业务始终。刑辩律师与当事人保持融洽关系是避免执业风险的重要方面。刑辩律师除了靠出色的业务能力,高尚的职业道德,敬业的工作态度博得当事人的信任外,在具体工作中还须注重一些细节:及时和当事人沟通案件的办理进展情况;透彻分析案件的可能结果;随时配合当事人提出法律意见;尽量满足当事人的合理要求;对当事人不合理的要求,要婉拒,坦诚说明理由,取得理解。

(三)加强道德修养。律师行业在我国起步较晚但发展迅猛,由于管理能力滞后,律师过分“自由”,缺乏“自律”,加之受到律师评价体系的错误导向,律师成功与否的标准被简单化为创收的多少,律师的执业行为几近被完全商业化。律师一旦将追逐利益作为目标,一切的戒律清规都成了虚设。没有道德底线的律师,其行为也一定是没有边界的,违规触法在所难免。“遵守律师职业道德和执业纪律的意义,绝不仅仅在于约束律师的行为,更重要的是通过广大律师遵守职业道德和执业纪律,可以向社会展示良好的律师职业形象,有利于律师拓展业务领域;可以改变社会对律师职能、作用认知的偏差,减少执业风险发生的机率;可以影响主流政治力量对律师作用的认识,有助于提高律师地位;而且,可以维护律师的合法权益,使律师与当事人之间的冲突得到有效的解决。”律师拥有高尚的职业道德、良好的品行,会促使他更加注重自己执业行为的合法性,会得到普遍的尊重,是防范执业风险的基本保证。

(四)专业律师专司刑辩职责。刑辩律师应当看到,公诉人队伍和法官队伍的建设逐年加强。检察机关每年都举办优秀公诉人竞赛,推行主诉检察官改制,培养和选拨了大量的优秀公诉人才。法院也在历次《五年改革纲要》中明确加强法官专业化的措施和培训步骤,进行旨在提高业务能力、加强专业化的审判长选任制度的改革。作为要与公诉人对抗、说服法官采纳意见的辩护律师,应当要加强职业培训。因此,有学者提出建立刑辩律师的准入制度,确实是刑辩律师发展阳光之道。在我国目前刑事案件总量大,律师人数还比较少的情况之下,实行严格的刑辩律师准入制度客观上还不现实,可以通过加强律师的刑事业务培训、扩大律师协会刑事业务委员会委员范围、引导社会倾向委托刑事委员律师来办理刑事案件等途径来逐步解决刑事律师的专业化问题。

(五)规范刑事办案程序

1.建立两名以上律师从事咨询、会见、接待制度。刑事诉讼法规定讯问犯罪嫌疑人、询问证人需要二名以上侦查员在场,其目的也许就是防止犯罪嫌疑人、证人控告刑讯逼供或者暴力取证。刑辩律师在从事刑事业务时也应借鉴这一规定,明确二名以上律师(可有一名律师助理)在场方可接受咨询、进行接待、与被羁押人会见。

2.建立完善的刑事案卷档案管理制度。刑事案件的证据材料在一定年限里属于涉密文件,一旦泄露就可能被追究责任,加强对刑事案卷的管理,也是降低执业风险的途径之一。 

3.建立疑难案件集体讨论制度。对于疑难复杂案件,检察机关设立了检察委员会制度,审判机关设立了审判委员会制度,凝聚集体智慧,实行群策群力,而我们刑辩律师基本上还是靠单打独斗,辩护质量难以保障。在有条件的较大规模的律师事务所设立专业刑事辩护团队定期讨论案件或者聘请刑法专家会诊疑难案件可以提高刑事辩护的质量,取得较好的辩护效果,避免因辩护不力而招致的攻讦。

(六)加强刑辩律师工作宣传,赢得社会支持

律师业在中国的兴起和兴盛不过近30年时间,与国外相比仅仅是“刚刚起步”,属于真正的“朝阳产业”,而恰恰是因为律师行业处于发展初期阶段,很多体制没有建立,很多管理措施没有跟上,律师的自由度过高,律师群体的“害群之马”时有出现,律师界的不正之风常被披露,极大地损害了律师的声誉,降低了律师的社会地位。刑辩律师由于从事业务的专业性,远离公众,偏离了“群众”路线,本来一个神圣的工作被简单化为“替坏人说话”。刑辩律师们不能再沉默下去了,应当大方地从幕后走到台前来,大胆宣传,积极与社会公众沟通,适时宣传现代刑事辩护理念,告知人民群众“坏人”的权利也需要维护,展现刑辩律师维护社会公正的正面形象,通过依法履职、勤勉工作、正直言论赢得社会各界的理解和尊重。

本文作者:主任助理胡瑞江,指导:徐宗新

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