【内容摘要】我国原有的刑事证据开示制度尚不具体，也不健全，实践中也不统一。而建立科学合理的刑事证据开示制度又是程序正义、司法公正及诉讼效益的必然要求。新《律师法》[1]对律师阅卷权的规定，构成了我国刑事证据开示的框架，有利于推进我国刑事证据开示制度的真正建立。

关键词：新《律师法》 刑事诉讼  证据开示

证据开示（DISCOVERY，DISCLOSURE OF EVIDENCE）制度（也有译作证据展示、证据披露、证据先悉等），其含义是指：在审判制度中，“它是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息从而为审判作准备。”[2]刑事诉讼中的证据开示制度，是指控辩双方，在开庭审理前，将各自掌握的一定范围内的证据材料向对方展示并取得相应法律效果的程序规定。

现行《刑事诉讼法》一改修订前《刑事诉讼法》关于检察机关起诉移送案件的方式，摒弃了卷宗主义，而采用诉状主义。检察机关只需要向法院移送起诉书及“主要证据复印件”即可，而通常情况之下，辩护人只能复制查阅由检察官框定的“主要证据复印件”，由于提交法院的证据材料带有很大的主观性和片面性，直接影响了辩护律师的权利，最终可能致使被追诉人的合法权益受到限制或损害，这与《刑事诉讼法》的“保障人权”的立法宗旨是背道而驰的。现行《刑事诉讼法》施行过程之中，检察机关也觉得这种证据开示办法过多地限制了被告人和辩护人的权利。近几年来，某些地方的检察机关和律师作出大胆的尝试，提出庭前“证据开示制度”的设想，并付诸实践，取得了有益的经验，使刑事案件的处理更加务实，提高了效率、确保了公正，更加接近了“效率与公正”的司法目标。但是，由于《刑事诉讼法》本身没有对“证据开示制度”的规定，在具体操作上，又存在了许多分歧，缺乏统一的指导思想和做法，以致该制度的运作缺乏统一性和广泛性。2007年10月修订的于2008年6月1日生效实施的新《律师法》第三十四条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”这个新的法律规定，对我国刑事证据开示制度进行了重大的变革，使刑事证据开示的讨论具有更加切实的意义。本文试从新《律师法》新规定的视角，来讨论该规定对原刑事诉讼证据开示制度带来的变化，并建议在修改《刑事诉讼法》时予以完善。

一、刑事证据开示：公正司法之必然

在职权主义诉讼制度中，实行案卷移送主义，即公诉机关所有的起诉证据都汇聚于案卷内一起移送到法院，法律为了保护辩护权，允许辩护律师查阅全部案卷材料。在职权主义体制下，检察官负有客观义务，即检察官要客观地执行职务，无论对被告有利还是不利的因素，检察官均要注意和斟酌 [3]。但在当事人主义诉讼模式下，控辩两方被设计为对立对抗的双方，因此彼此都会采用各种“竞技”的手段，包括尽可能的搜集有利于自己的证据同时削弱对方的进攻和防御能力。这样，控辩双方为了达到胜诉的终极目的，均不愿意把自己所掌握的证据材料展示给对方，而更愿意在法庭上出示，以给对方来个突然袭击。但是，刑事诉讼的目的是追求公正，这种竞技游戏得出的结果显然不是立法者所要寻求的答案。在刑事诉讼“控辩均衡”的原则下，只有赋予被告方要求证据开示的权利，并保障其权利的实现，才可以给处于弱势的被告方更全面的权利保障。

是否应当建立“证据开示制度”？学术界主要有两种观点。一种是否定证据开示的必要性，其理由主要有：（1）当事人主义是当事人对抗和对等，一方向另一方承担开示证据的义务是违背当事人主义的。在这方面经常引用的依据是美国法官伦得汉德1923年所发表的判决意见：“在我国刑事诉讼中，被告人拥有每一项有利条件。控方必须严格受指挥约束，而被告人却连最粗略的辩护大纲也不需要开示。他可以拒绝回答问题，不允许对他的沉默权进行评论；如果在12名陪审员任何一人的头脑中存有最低限度的合理怀疑，就不能给他定罪。为何还要进一步让他事先掌握不利于他的所有证据供其任意选用，而不管他提出的辩护是否正当？对此，我一直无法理解。改正人犯的错误不能付出太大的代价”[4]（2）如果承认证据开示的话，可能产生威胁证人和隐藏罪证的情况。例如，当诉讼一方了解到对方准备召唤出庭证人的名字和住址，可能对证人进行威胁利诱，甚至消灭其存在。（3）如果承认庭审前的证据开示，庭审中的调查和辩论活动将被“低调处理”，使庭审在一定程度上失去意义，在诉讼中还可能产生无谓的混乱。[5]（4）很多证人如果得知被告人会在审判前获悉他们的姓名，便不愿意在犯罪侦查过程中提供真实情况。综上四点，他们反对实行证据开示制度。

但从世界各国立法及我国司法实践部门及学术界目前对刑事诉讼建立证据开示制度研究和探索来看，对建立证据开示制度的必要性意见是比较统一的。其必要性主要体现如下：

1. 有利于保障被告人的诉讼权利。在开庭审判前有权了解被指控的事实上和证据是“被告人有权获得辩护”的宪法性原则的应有之义。然而，由于新的刑事审判方式取消了卷宗移送方式，被告人的这一权利将大打折扣。证据开示制度，无疑会将这种因立法改变而给被告人权利造成的损害降低到最低限度。因为依此制度被告人可以通过其辩护律师，知悉支持起诉的证据，并有针对性地准备辩护同时，通过证据开示，被告人的辩护律师还可以了解到检察机关所掌握的有利于被告人的证据，这些证据无疑会成为支持辩护的强有力的理由，尤其是在我国辩方收集证据的条件和手段远远不及作为控方的检察机关的情况这一作用更为明显。因此，从这个意义上讲，证据开示是被告人获得公正审判的必不可少的条件。没有证据开示，被告人便没有保障辩护权的充分行使的手段，控辩双方程序意义上的平等对抗则缺乏基础，刑事司法的进步将难以体现。

2. 设立证据开示制度，有利于节约司法资源，提高诉讼效益。证据开示不仅可以使法庭审判不至因为需要调查核实证据而经常休庭（因为法庭上搞证据突袭而使公诉方或辩护人要求法庭延期审理的事件非常常见，这使法院的诉讼成本大增，也给旁听群众带来司法不公的印象），以保证法庭审判不间断地进行，而且可以保证案件事实建立在可靠的证据基础上，被告人在明了案件的真实情况后，只对焦点问题持有充分的异议，其服判的可能性增大，上诉和申诉的可能性也将大大减少。

3. 设立证据开示制度，有利于保证案件的审判质量。由于进行了证据开示，控辩双方进行了充分的准备，法庭中的质证就能做到有的放矢，证据信息能够在庭审中得到充分的交流，这无疑有利于法庭对案件事实形成正确的判断。也只有这样，真正意义上的对抗制庭审方式才能得以顺利进行。否则，在审判中，控辩双方要么不积极参与法庭调查，要么通过出示新的证据相互突袭，而法官因为没有高质量的法庭质证，难以对案件事实得出确定的结论，而不得不依赖于庭后阅卷，或者进行调查核实证据的工作。长期下去，法庭审判必将流于形式，回到刑事诉讼法修订前的老路上去。

4. 建立证据开示制度有利于发现案件的客观真实，实现诉讼公正。刑事诉讼是一个查明案件事实的过程，各项诉讼制度设立的一个重要目的，就是尽量拉近程序参与者对案件事实的认识同犯罪事实之间的距离。建立此项制度能够促进控辩双方充分的信息交流并以此弱化对抗制审判方式带来的副作用。在实行控、辩举证具有对抗特征的诉讼程序中，控辩双方可能采取各种“竞技”的手段进行攻击、防御，同时削弱对方的进攻和防御能力。因此需要在制度上解决以封闭信息作为“竞技”手段的问题，否则，法庭审判将变成一场与查明事实真相毫不相干的司法竞技对抗，这与我国刑事司法追求“客观公正”的目标的背道而驰的。

5. 设立证据开示制度有利于控辩双方做好出庭准备。在证据开示之后，双方了解对方证据，对全案证据有了整体的了解，公诉人通过证据开示，可以了解辩护律师所掌握的有利于被告人的证据，尤其是有关被告人不在犯罪现场或有关精神疾病的证据。这样，公诉人也可以有针对性地进行庭审前的准备以便在法庭上对这些证据进行有力的质证，以免被动而申请延期审理。辩护人在了解控方证据之后，可以把精力集中在案件的焦点和难点之上，在开庭时，有的放矢，即提高了庭审效率，又突出了自己的观点，作出对被告人有利的有力辩护。[6]

近年来，不少实务部门作出了建立证据开示制度的有益尝试。如北京东城区人民检察院在检察院内设立阅卷室（开示室），还制定了《证据开示实施规则》。还有四川广安市中级人民法院、云南省昆明市盘龙区检察院、北安市司法局都作了这方面的探索和尝试。这些探索和尝试从效果上来看，是积极的。实践部门和法学专家对实务部门的尝试行为主要评价如下：1、法庭审理顺利进行；2、控辩双方均进行了充分的质证；3、公诉人和辩护律师都发表了有理有据的公诉词和辩护观点；4、因庭审焦点突出，人民法院所制作的判决书也非常富有法律价值。

综上观之，设立证据开示制度既是非常有必要的，是大势所趋,也是刑事诉讼效率与公正的终极目标使然，应当继续坚持和不断完善这项制度。

二、新《律师法》构建了我国刑事诉讼证据开示制度的框架

前文已述，在现行《刑事诉讼法》模式下，辩护人存在“阅卷难”，是否能够阅取所有证据，取决于检控机关，不具有主动性，亦缺乏法律和制度保障。在庭审之前，除非检察机关主动开示，辩护人无法阅取所有的用于庭审的证据。虽然部分检察机关进行了相关改革，但由于对证据开示的理解程度深浅不一，这些改革还是偶尔的、尝试性的、小范围的、有选择性的，操作方式也多种多样。如参与证据开示的主体，有的部门规定只能是公诉人与辩护律师，有的部门规定还可以邀请侦查人员参加，有些部门还实行由审判长主持下控辩双方参与证据开示的形式；再如证据开示的范围，有的部门规定只能是控辩双方向法庭提供的证据，有的部门规定只要是证实案件事实的全部证据，都要出示。[7]而新《律师法》的规定改变了这种状况。新《律师法》第三十四条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”对刑事证据开示制度提供了最强有力的法律依据，这个规定，使现在的证据开示制度的司法改革有法可依，搭建了我国刑事证据开示制度的框架。主要体现在：

1. 明确开示主体

开示主体是即为承办案件的审查起诉机关、审判机关与律师。这里的律师包括辩护律师和被害人或其近亲属委托的委托代理律师。律师在审查起诉阶段和审判阶段，均可以向保存案卷的检察院和法院要求阅卷。审查起诉机关和审判机关应当向辩护律师开示证据材料。非律师的辩护人不享有这个权利。明确了证据开示的主体。应当注意到，检察机关起诉时，仍按《刑事诉讼法》移送“主要证据复印件”，移送全部证据材料仍无法律依据，因此，在审判阶段辩护律师阅取“与案件有关的所有材料”时，只有到检察机关阅卷。这里的开示主体，存在一定的交叉情况。但如果在实践中，从提高效率角度，检察机关在起诉时就一并移送所有与案件有关的证据材料，则不会存在这个问题。

2. 明确开示的证据范围

在审查起诉阶段，开示的证据范围为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”。在审判阶段，开示的证据范围为“与案件有关的所有材料”。在何为“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”，曾有不同的理解，有人认为，是否有与案件有关由检察机关来确定。也有人认为包括所有的案卷材料，并包括内卷。绝大部分人认为，“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”即为侦查机关移送的所有诉讼文书材料和案件证据材料，即为卷宗材料。但不包括侦查机关内部留档和备案的内部材料（如侦查手段采取材料、内部讨论纪要等）。从全省检察机关的普遍做法看，基本上是持最后一种观点。何为“与案件有关的所有材料”？应当理解为侦查机关移送的所有诉讼文书和证据材料以及侦查机关和审查起诉机关补充侦查的证据材料。

3. 明确开示的时限

即分别为“自案件审查起诉之日起”至起诉的审查起诉阶段，“自案件被人民法院受理之日起”至作出裁判的审判阶段。时限非常明确。

三、新《律师法》下的证据开示模式仍有待完善

1. 明确证据开示的法律后果

证据开示后，是否应当制作证据开示笔录，是否可以简化庭审证据出示方式。笔者认为，对于证据开示之后，律师可以就证据的三性提出意见，将无异议的证据制成清单提交法院，使法院在庭审过程中可以简化对这些证据的举证、质证。这有利于提高庭审效率。同时，律师对知悉的案卷材料负有保密义务，其保密义务应与检察官、法官一致，一旦泄露，则构成违纪，达到情节严重程度，则构成刑事责任。

2. 确立违反证据开示的制裁措施

证据开示之后，检察官、法官、律师分别会产生什么样的权利和义务，会导致哪些法律后果，如未经开示但要在庭审中使用的证据是否有效? 这在我国现行法律中并无规定。制裁措施是一项制度的必备环节，否则法律规定形同虚设。

对于违反证据开示的法律后果，国外一些学者认为：未经开示的证据不应当在庭审中出示，法官将不采纳未经开示的任何证据。对控辩双方未遵守“证据开示规则”的行为，法官可以采取驳回起诉、不予采信，甚至动用“藐视法庭罪”这一特殊手段，直接对违抗命令者定罪判刑[8]。

这样的制裁措施过于严厉，如果未经开示的证据对定罪量刑起到重大而具有决定性的作用，在奉行“客观真实”刑事证明规则的我国是不可能将其认定为无效的。[9]笔者认为当控辩双方出示未经开示的证据，应当给予对方必要的准备时间，可以延期审理。防止证据突袭而造成裁判不公。

3. 明确辩方的开示义务

证据开示是否应当对等? 根据国外的证据开示制度，辩方也有开示义务，不过辩方的开示范围是有严格限制的。[10]我国应当确立辩方的开示义务，但证据开示范围有所限定，应是：（1）辩护方准备在庭审中举出的证据。如证人的姓名和地址；拟在法庭上使用的书证、物征、鉴定结论及勘验检查笔录。（2）辩护方如作无罪辩护其主张和基本根据应当向公诉方展示，以便在庭审在双方均有准备的情况下进行，使案件真实与正确适用的法理更容易被发现。这也是“对抗制”诉讼模式“双向开示”的要求。（3）在刑事诉讼中，辩护方相对于控诉方而言，处于不利的地位，考虑到诉讼公平的原则，辩护方没有义务在庭审前对其不准备在庭审中举出的证据进行展示。[11]另外，法院调查取证的证据材料，可以向控辩双方展示，也可以开庭直接质证。

4. 无辩护人的案件是否进行证据开示

国外关于证据开示的规定是建立在被告人获得有效辩护的前提之下，如被告人无力聘请律师，那么政府将为其指定律师。而我国仅对未成年人及可能被判处死刑的被告人指定辩护，而且也仅仅是在审判阶段介入。故笔者认为，这个问题的解决应当从两方面考虑。一在国家经济条件允许的情况之下，建立起法律援助制度，对所有无能力聘请律师的被告人，国家都给予指定辩护；二目前对未请辩护人的案件不应进行证据开示。因为：（1）证据开示解决的是庭审效率问题，并非实体公正的问题，故被告人没有必要参加；（2）法律规定非常繁杂，适用也具体相当的专业性，对证据开示这一程序性的阶段，被告人也不能提出有效的法律意见；（3）如让被告人参加，则大大增加诉讼成本，与设立证据开示制度的初衷背道而驰；（4）如被告人参加并且也让被害人参加，那么，证据开示的过程就显得庞大而复杂，如同开一次预备庭，这并不是证据开示制度的设立目的。

在刑事诉讼中建立证据开示制度是一个庞大的系统工程，也有许多问题一时难以解决，但无论如何，对抗式诉讼制度的正常运转，有赖于包括证据开示制度在内的一系列程序和制度的配套和保障，对于我国的刑事审判制度而言，如不建立较为完备的证据展示制度，对抗式的诉讼程序就永远只能存在于书本，我国的刑事司法改革也就根本不可能走向成功的彼岸。新《律师法》已为我国刑事诉讼开示制度构建了框架，希望在修订《刑事诉讼法》时，能够将证据开示的内容系统而明确地规入，给两高的司法解释提供法律依据，使实践部门操作有法可依，从而从程序正义的角度进一步地推进刑事司法体制改革。