-------新《律师法》下律师泄露国家秘密罪的再审视

［内容提要］新《律师法》[1]对律师在刑事案件中的权利作了很大扩展。权利越大，义务越重。在律师权利扩展的同时，律师保密义务也加强了。律师的保密义务也在内涵和外延上有了相应的扩展。而作为义务违反的否定性法律责任也随之有了更大的适用空间和基础。将引起律师行政责任甚至刑事责任的变化，大大增强律师犯泄露国家秘密的风险。因此，刑事律师在行使权利的同时，必须重视并履行好法律规定的保密义务，提高认识，规范操作，以避免发生承担违纪责任甚至刑事责任的严重后果。

关键词：律师法 刑事 泄露国家秘密罪

一、引言：福兮，祸之所伏

刑事律师是依法参与刑事诉讼的职业法律工作者，其服务的对象主要是被国家追诉的犯罪嫌疑人、被告人，为其提出无罪、罪轻的材料和意见。鉴于其职业的要求和服务对象的特殊性，决定着刑事律师一方面必须将维护涉嫌犯罪或被指控犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的合法权益作为其工作出发点，另一方面也必须保障法律的正确实施、维护社会公平与正义。刑事律师在执业过程中，必须介入到侦查起诉审判之中，了解侦查机关的侦查内容、检察机关的控诉内容、审判机关的审判内容。这些内容绝大部分属于国家秘密。在《刑事诉讼法》及旧《律师法》体制下，刑事律师能获知的刑事案件信息是有限的。《刑事诉讼法》及旧《律师法》规定，律师在侦查阶段只能了解案情、提供法律咨询、代为申诉控告，在检察审查起诉阶段只能查阅、复制《起诉意见书》、诉讼文书及鉴定材料，在审判阶段开庭前只能看到公诉机关移送的《起诉书》及主要证据复印件。但新《律师法》对刑事律师会见、阅卷、调查三大权利作了很大的扩张。律师在侦查阶段可凭律师执业证、委托书、会见介绍信直接到看守所会见被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，再也无需经过侦查机关的批准，无需要侦查机关的陪同，不受监听。在这种情况之下，律师与在押犯罪嫌疑人、被告人的沟通则可以是十分充分的，可以完全了解案情，完全了解案件成败的关键与要害。在审查起诉过程中，律师可以查阅公安机关移送审查起诉的有关案件的材料。这样，律师在审查起诉阶段就可以全面、具体地了解案情、所有证据，也可以了解到本案的关键证据和薄弱环节。在审判阶段，律师可以查阅、复制有关案件的所有材料，这些材料应当包括公安卷宗内的证据材料及审查起诉阶段新补充的证据材料。因此，在开庭前，律师可以与公诉人一样，全面、彻底地了解本案的所有证据，具备了与公诉人平等对话知情权。

新《律师法》对刑事律师会见权、阅卷权、调查取证权的修改，很明显扩大律师在办理刑事案件时的权利。但权利的后面，却是更大约束，更大的风险。刑事律师接触和了解的案件情况和证据，是国家侦查、追诉犯罪的信息与材料，依国家法律规定，绝大部分属于国家秘密。侦诉审人员泄露这些秘密可能构成泄露国家秘密罪，律师同样可以构成泄露国家秘密罪。随着《律师法》的实施，律师基本上与侦查人员、审查起诉人员、审判人员同步获取了有关侦查、追诉犯罪的国家秘密，其保密义务也就加大了，涉嫌泄露国家秘密罪的风险也就加大了。我们都知道97《刑法》第306条规定了律师伪证罪，成为悬在刑事律师头上的达摩克利斯剑，有不少律师被陷此罪。笔者认为，在新《律师法》实施后，《刑法》第398条泄露国家秘密罪可能取代第306条律师伪证罪，成为刑事律师执业面临的最大风险。作为刑事律师，不得不对此问题进行研究，防范法律风险。

二、新《律师法》：律师扩权，破解“三难”

1. 刑事律师执业“三难”顽疾已久

自1996年修订后的《刑事诉讼法》实施以来，“会见难”“阅卷难”“调查取证难”这“三难”一直是中国刑事律师在执业中长期存在的难题。[2]“会见难”体现在：侦查阶段律师会见在押犯罪嫌疑人必须经办案机关批准，有的涉及国家秘密而不批准；批准过程长，拖延情况严重；办案机关一般均派办案人员陪同监视，有的甚至录像监控；限定时间次数；一般不允许律师询问犯罪嫌疑人具体案情；有些地方甚至在审查起诉阶段律师会见被告人还需要审查起诉部门盖章同意。“阅卷难”体现在：在检察院审查起诉阶段，律师只能查阅、复制《起诉意见书》、《拘留证》《逮捕证》等诉讼文书、《法医鉴定结论书》等鉴定结论，在审判开庭前只能查阅、复制《起诉书》、主要证据复印件，使律师在开庭前还不能充分地了解案情，难以作出有效地辩护。“调查取证难”体现在：律师调查，必须经被调查个人和单位的同意，被调查对象不同意的，律师就无法取得相应证据。向被害人调查，必须征得检察机关、审判机关的批准。律师调查权限制太多，形同虚设。而且一不小心，就会被冠以辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证被拘留或逮捕。

2. 新法“三条”破解刑辩“三难”

为了破解中国刑事律师执业“难题”，改善律师执业环境，推进法治进程，立法机关决定修改《律师法》，对律师在刑事案件中的权利作了较大的修改和扩张：

为解决“会见难”，新《律师法》第三十三条中规定“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”。

为了保障律师的阅卷权利，新《律师法》第三十四条规定“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”

为了加强律师调查取证权，新《律师法》取消了原来律师调查取证要“经有关单位或者个人同意”的规定，第三十五条规定“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证”“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。

3. 徒法不足以自行：隐藏激情，冷眼静观

新《律师法》特别是上述三条出台后，所有热爱法治的中国人，尤其是律师，尤其是刑事律师，欢欣鼓舞，欢呼雀跃，认为刑事辩护的春天来了，刑事律师的春天来了。笔者奉劝，请不要过于乐观。当然，新《律师法》对律师权利的扩展绝对是法治的进步，是法治之大幸，律师之大幸，民众之大幸。但是中国的司法实践告诉我们，必须让我们发热的头脑迅速地冷静下来。盲目乐观会导致结局悲惨。历史的教训历历在目。一是司法机关会对新《律师法》的修改作出种限制性的解释，使律师使用这些权利受到限制。如96《刑事诉讼法》规定律师会见无需要通过侦查机关批准，实践中就操作成必须经过侦查机关批准。[3]二是律师犯罪的可能性进一步加大。比如96《刑事诉讼法》增加了律师介入侦查阶段的权利，在检察阶段可以会见犯罪嫌疑人、进行调查取证的权利，权利是增加了，但律师的风险也同步增加。据不完全统计，自1997年至2003年间，全国因刑事辩护而被追究刑事责任的律师达到500多人，而其中90%都是冤枉的。[4]虽然这些被追诉的律师绝大部分被无罪判决和无罪不诉，但极大的打击律师办理刑事案件的积极性，曾一度“谈刑色变”，使刑事案件的辩护率直线下降。[5]这些情况，充分印证古人所说的，“徒法不足以自行”。我们对新《律师法》的实施，必须保持冷静，并抱有必要的警惕。

4. 另一双眼：侦诉机关极其重视新《律师法》

在新《律师法》出台后，公安机关、检察机关极其重视，一是研究新《律师法》与《刑事诉讼法》有何冲突，一旦冲突，适用什么法。二是在研究如何适应律师扩权。笔者在互联网上以“公安+新律师法”为关键词搜索到474000项，以“检察+新律师法”为关键词搜索到419000项，可见，公安机关、检察机关对新《律师法》修改和实施关注程度之高。新《律师法》实施前后，公安、检察等司法机关的人员纷纷召开座谈会、组织研讨、发表文章来应对新《律师法》实施后给他们带来的挑战。如某省检察机关在2008年新年就召开了全省反贪局长会议，专门讨论如何应对新《律师法》实施后律师会见对职务侦查犯罪工作的影响问题。[6]归纳公安、检察机关的观点，主要有以下几点：一是肯定新《律师法》修改是我国法治进步的体现；二是新《律师法》对律师权利的扩大对公安检察工作带来了新的挑战，必须提高办案水平，加强证据观念；三应当采取一定的措施保障刑事诉讼的顺利进行，加强同律师协会的联系，加强对违纪违法律师的处罚；四有些不明确的事项，如何为“监听”、“阅卷的具体内容”“阅卷地点”“如何界定涉及国家秘密的案件”应当在《刑事诉讼法》修改过程中予以明确。公安、检察机关可能在新《律师法》实施后对国家秘密作出扩大解释，从而使律师会见亦普遍需要得到办案机关的批准。公安检察机关对律师深度介入刑事诉讼，最担心的是律师影响犯罪嫌疑人、被告人的口供，可能导致犯罪嫌疑人、被告人翻供，以及律师将有关侦查信息告知家属导致串供从而使侦查起诉陷入困境。这种担忧是必要的。如受贿案件，目前还是口供定案居多。受贿者说收钱了，行贿者说送钱了，才能定案，缺一不可。如果律师一会见，犯罪嫌疑人知道自己不交代，在一对一的证据状况之下就无法认定有罪，那么出于人“趋利避害”的本能，可能有相当部分的犯罪嫌疑人就会拒不交代或马上翻供，那必然给侦查工作带来极大的被动。国家侦查犯罪是维护社会公平正义的需要，对侦查工作带来不利的影响也就是对国家侦查犯罪这一职能的影响。公安机关和检察机关不予重视是不可能的。因此，检察机关提出要注意加强三个方面工作，一是加强监所检察工作，监督好律师会见犯罪嫌疑人的工作；二是要强化案件动态监控，加强再生证据的收集工作，要及时掌握案件动态，注意收集串供、转赃等再生证据，发现并纠正律师介入后出现的翻供翻证及其他不正常情况。[7]　三是加强与各级司法行政部门及律师协会的沟通和联系。对于在工作中发现律师滥用权利的行为，要及时向他们通报，发现触犯刑法构成犯罪的，要及时移送有关部门依法追究刑事责任。[8]从公安检察机关的研究动态来看，他们对新《律师法》的实施是采取严格控制的态度的。体现在：法律没有明确规定的，从限制律师权利的角度进行解释。如将贪污贿赂等职务犯罪均定性为涉及国家秘密案件而必须由侦查机关批准会见。还体现在：一旦律师违反职业道德，违反保密义务，给侦查起诉工作造成障碍，公安检察机关也会毫不客气、毫不手软地抓住，轻者建议律师协会予以行业处罚，重者可以追诉刑事责任。所以，摆在中国刑事律师面前的这条路看似金光大道，实则危机四伏，并不好走，必须慎之又慎，如履薄冰。

三、权利越大，义务越重：新《律师法》的辩证思考

1. 律师保密义务的法律渊源

关于律师的保密义务，新《律师法》第三十八条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”这个条文，与原《律师法》没有区别。但是在律师知悉的国家秘密的内容和范围扩大的情况之下，这个不起眼的条文的内涵就发生了巨大变化，更加不可轻视。

从这个条文看，律师的保密义务包括三方面，一是国家秘密，二是商业秘密，三是当事人的隐私。本文所讨论的是刑事律师在执业过程中知悉的国家秘密。当然这个国家秘密中也包括属于国家秘密的商业秘密。

律师的保密义务是法定的。律师因职业活动的需要或便利，可能知悉比普通人更多的秘密，因而负有更重的保密义务。几乎在所有建立了律师制度的国家，律师涉及保密的刑事责任明显重于普通人。这样做一方面是为了规范律师的个人行为，保持其对国家、对法律的忠诚，提高其职业责任感和职业操守；另一方面是为了保护律师群体的职业活动，使律师和当事人之间能够真正建立起一种信任关系，当事人可以毫无顾忌地、全面坦率地向律师陈述全部案情及个人情况，以最大限度地发挥律师的作用，保护当事人的合法权益。[9]在许多国家，尤其是欧洲大陆国家，律师保守职业秘密的义务是绝对的、普遍的，没有任何折扣。许多国家关于泄露国家秘密的问题，都是用普通刑事条款的形式，即无论何人，只要是有刑事责任能力者，泄露国家秘密都要承担刑事责任。[10]我国《刑法》也是采取普通刑事条款的形式来规定律师泄露国家秘密罪。《刑法》第398条规定“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯罪前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”。我国新《律师法》第四十九条规定：对“(九)泄露国家秘密的”，“由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见，除《刑法》之外，《律师法》也规定，律师如不尽保密义务，可以构成犯罪。

2. 权利扩展增强保密义务

新《律师法》第38条和第49条，与原《律师法》一样。但是，在律师权利扩大的情况之下，我们再次解读，得出的结论就不一样了。原《律师法》下律师知悉不了什么国家秘密，在侦查中，也了解不到什么案情，即使了解了，也是不全面的，既便告诉当事人，也不会对案件侦查起诉审判产生不利影响。在检察阶段，只是了解《起诉意见书》和客观性的鉴定材料，最多会见了犯罪嫌疑人，了解了他口头上的供述与辩解，但到底犯罪嫌疑人笔录上是如何记录的，律师也无从得知。在审判阶段，只是看到《起诉书》和几份主要证据，这些证据是不全的。有可能提供的是一次笔录，另外还有若干次笔录。这次笔录这样说，其他笔录那样说，就是了解了对全案辩护也不一定有帮助。所以，从总体上讲，原《律师法》下律师在刑事诉讼中所知悉的刑事案件的国家秘密是十分有限的。《律师法》的上述两个条文，由于发生关联的机率小，关注的人也少。而新《律师法》实施后，律师与上述两个条文的关联可能性大大增强。侦查阶段，律师可以不受干扰地向犯罪嫌疑人了解案情，了解犯罪的经过，主要证据，主要证人。如受贿案件，受贿嫌疑人提出某某向其行贿，如果律师将此行贿人姓名告之家属，家属马上通知该行贿人逃遁，则可能使该笔行贿无法得到查证。再如凶杀案件，嫌疑人供称其作案凶器藏匿某处，如果律师也将此情况告之家属，则可能使该凶器被销毁，使案件关键证据灭失。由此可见，律师保密责任不可谓不大。在审查起诉阶段，在知悉所有证据后，如果把复印的案卷材料任由当事人翻看，当事人很可能自作聪明去搞串供、制作假证，对正常的审查起诉和审判工作产生干扰。所以，新《律师法》实施后，律师必须给自己念响紧箍咒：保密！保密！保密！

3. 保密义务是新的职业定位使然

律师的角色和地位，这次《律师法》也有了修改和调整。新《律师法》第二条规定“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。原来是为“社会”服务，现改成为“当事人”服务，指明了律师的职业属性，是为当事人服务的，所以律师要以维护当事人的利益为办事宗旨。该条还规定“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。这条是新《律师法》的新规定，明确指出了律师的社会属性，律师维护当事人的权益，是“合法”权益，不是“非法”权益。律师要维护当事人的权益，还必须维护法律的正确实施，还要维护社会公平与正义。也就是说，律师工作还代表着社会公平，代表着正义，并不为当事人说话。新《律师法》第三条还规定“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳”这些规定，都指明了：律师必须在法律规定的范围内执业，律师是在为当事人提供专业的法律服务过程中，维护国家法律正确实施，实现社会公平与正义。所以从律师的角色定位来看，律师必须保守好所知悉的国家秘密，确保国家法律的正确实施，确保侦查、起诉、审判工作的正常进行。

四、律师泄秘：罪与非罪

1. 法条索引：律师泄秘的行政责任和刑事责任

《中华人民共和国刑法》第三百九十八条规定“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯罪前款罪的，依照前款酌情处罚。”。此条规定无论是否国家机关工作人员，均可成为此罪的犯罪主体，律师当然列在其中。主观无论故意还是过失。泄露的必须是国家秘密。情节必须严重。

情节不严重，不构成犯罪，但可以依新《律师法》第四十九条规定，予以行政处罚。该条规定，律师泄露国家秘密，可以处停止执业六个月以上甚至吊销执业证书的严厉处罚。这可以说是最重的行业处罚了。

由法条可见，律师泄露国家秘密一旦构成，轻者可作行业处罚，重者可构成刑事犯罪。极有必要对其犯罪构成要件深入分析。

2. 法律解读：国家秘密国家定

《中华人民共和国保守国家秘密法》第二条规定“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”该法第八条第六项又规定：“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项属于国家秘密。”国家秘密又分为三级，该法第九条规定：国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。对于国家秘密及其密级的具体范围，该法第十条规定：由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。对于密级争议，该法第十三条规定：对是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。另外，根据我国《保守国家秘密法》第十一条关于“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级”的规定，公安部、最高人民法院、司法部、最高人民检察院等部门分别制定了《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》、《人民法院工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》、《司法行政工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及《检察工作中国家秘密及其具体范围的规定》，自行确定定本单位的国家秘密、密级范围及保密期限。《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第一条“公安工作中，一旦泄露会造成下列后果之一的，属于国家秘密的具体范围：”其中第三、第四项规定“（三）使公安机关对犯罪活动的防范、发现、侦查、打击能力削弱或直接引起犯罪的；（四）导致侦控对象逃跑、自杀、行凶、毁证、匿赃等，妨碍依法对刑事案件（包括涉外案件）和犯罪分子进行侦查、搜捕、预审的；”《检察工作中国家秘密及其具体范围的规定》也明确规定刑事侦查案卷属于国家秘密。这些法律、法规、法律文件的规定得出一条结论：刑事案件中，侦查情况和案卷材料均属国家秘密，不得泄露。如果涉及是否国家秘密及密级有争议的，由省一级保密工作部门确定。

由上可见，我国当前确定刑事案件侦查过程中国家秘密有以下几个特点：一是案件信息可能导致妨碍侦查的，可以确定为国家秘密，这是原则；二是一般在国家秘密材料上盖有“秘密”“机密”“绝密”印章予以提示；三是材料是否为国家秘密，由各司法机关与保密局确定，其保密规定本身系国家秘密，不对外公开，律师无从知晓；四一旦对是否为国家秘密发生争议，还是由保密局作最终确定。因此，在是否为国家秘密上，律师没有发言权，由司法机关定，由保密部门定，甚至可以事后认定。

3. 构罪标准：情节要求严重实则轻

2006年7月26日，最高人民检察院公布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号），渎职犯罪案件的第三点、第四点规定了关于泄露国家秘密罪的立案标准，具体如下：

从上述司法解释可看出，泄露国家秘密情节是否严重，基本上视所泄露国家秘密的项（件）数而定。如三个关键证人姓名、三份笔录，只看项数，只看件数，并不以该国家秘密泄露后是否造成妨碍诉讼的严重后果作为必要条件。这与妨害作证、伪证罪的构成要件存在显著的不同。由此可见，构成犯罪的要求实在不高。

4. 泄密犯罪的实证分析

司法机关对国家秘密控制是很严的，也有不少国家干部被控此罪而判刑的。云南永善县公安局副局长王家祥因为收受一涉嫌故意杀人罪案犯父亲1000元钱为其通风报信，造成同案犯串供及案犯家属联名上告致使案件侦破陷入僵局，而被永善县人民检察院以泄露国家秘密罪逮捕，后被判以实刑。[11] 2001年4月，某市公安局原副局长林某，因向黑社会团伙成员通风报信，导致6名犯罪嫌疑人逃跑而构成故意泄露国家秘密罪，被依法判处有期徒刑5年。某省某市某区法院原院长汪某某，违反国家保密法规，将江某某等5起犯罪案件中属于国家秘密的内容泄露给被告人亲属及其他人员，犯泄露国家秘密罪、受贿罪、徇私枉法罪，数罪并罚，被判处有期徒刑18年。某市某区院长黄某某在审理五起刑事案件中，向当事人提供119份机密级资料，从中牟利，1997年12月，黄犯泄露国家秘密罪、受贿罪、徇私枉法罪，数罪并罚，被判处有期徒刑18年。 某省检察院反贪局预防犯罪办公室副主任刘某某利用手中所掌握的办案材料，作为自己调换工作的筹码，打算调到省某公司，正好该公司总经理张某因经济问题而被停职反省，刘将办案卷中材料提供给张家人，刘触犯法律，被判处有期徒刑5年。[12]由上案例可见，司法机关工作人员泄露侦查、起诉、审判材料的均可被认定构成泄露国家秘密罪，都可以被处以刑罚。

律师泄露国家秘密案例，有两起较为典型。一是上海律师郑恩宠泄露国家秘密案。郑恩宠原为上海敏鉴律师事务所律师，主攻拆迁业务，2003年5月，郑恩宠律师将上海警方出警处理拆迁纠纷的情况发电邮给美国的“人权组织”，后又将新华社关于强拆引发冲突的内参稿件发传真给美国的“人权组织”，被以泄露国家秘密罪判刑三年。[13]当然郑恩宠并非刑事律师在刑事诉讼中泄露国家秘密。但此案也突显了律师的保密责任不容忽视。还有一案是河南律师于萍泄露国家秘密案。于萍是河南省焦作市路通律师事务所主任，2000年8月21日，被告人于萍与助理律师卢鑫（另案处理）共同担任马明刚贪污案的一审辩护人。同年11月3日，于萍为准备出庭辩护安排卢鑫去沁阳市人民法院复印了马明刚贪污案的有关案卷材料。马明刚的亲属知道后，向卢鑫提出看看复印材料的要求。卢鑫在电话请示于萍后，将有关复印材料留给了马明刚的亲属朱克荣、马明魁等人。当晚，朱克荣、马峰、马明魁详细翻看了复印的案卷材料，并针对起诉书进行研究。次日，朱克荣根据案卷材料反映的情况，对有关证人逐一进行寻找和联系，并做了工作。后于萍到沁阳进行调查取证时，证人张云田、吕学旗等人均出具了虚假的证明材料。与此同时，朱克荣又根据于萍交给他的部分复印的卷宗材料找到证人王全胜做工作，致使王全胜也出具了虚假证明。河南沁阳检察院及河南沁阳法院一审认为：由于萍泄露国家秘密，致使马明刚贪污案开庭审理时，有关证人作了虚假证明，扰乱了正常的诉讼活动，造成马明刚贪污案两次延期审理的严重后果。据此，河南沁阳法院于2001年4月19日以泄露国家秘密罪判处于萍有期徒刑一年。于萍上诉。焦作市中级人民法院将此案请示河南省高院，河南省高院又将此案请示最高人民法院，后作出终审判决。终审判决认为：于萍让马明刚亲属查阅的材料，是其履行律师职责时，通过合法手续，在法院从马明刚案卷中复印的。这些材料，虽然在检察机关的保密规定中被规定为机密级国家秘密，但当案件进入审判阶段后，审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员，也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员。作为刑事被告人的辩护人，于萍没有将法院同意其复印的案件证据材料当作国家秘密加以保守的义务。检察机关在移送的案卷上，没有标明密级；整个诉讼活动过程中，没有人告知于萍，马明刚贪污案的案卷材料是国家秘密，不得泄露给马明刚家属，故也无法证实于萍明知这些材料是国家秘密而故意泄露。据此，焦作市中级人民法院于2002年5月23日宣告于萍无罪。[14]

于萍被宣告无罪，是不是就等同于“律师在复印了案卷之后给当事人查阅是合法的”呢？笔者认为，这样理解过于简单。如果检察机关在移送证据材料上注明是国家秘密；如果法院在卢鑫复印案卷时告诉卢鑫此证据材料要保密，那么此案的结果就不会是无罪了。但即使是无罪，于萍在看守所也已羁押整整一年。在她二审判决宣告无罪时，她已经一年服刑期满释放了。虽然无罪，但却被限制人身自由、停止执业长达一年。对于萍来说，教训不可谓不深刻。

在新《律师法》实施后，此案更有重新解读的必要。因为新《律师法》下，律师可以在检察阶段查阅所有案卷材料，而检察机关《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》明确刑事案卷材料属机密级国家秘密，律师就负有保密义务。在侦查阶段，律师在会见过程中知悉的侦查信息、案件情况依据《公安工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，也属于国家秘密。于萍案二审无罪判决的理由在新《律师法》下可能就无法适用。

5. 知悉与泄露：律师泄秘犯罪的两大要件

承上所述，刑事律师构成泄露国家秘密罪的要件是：一、知悉了国家秘密。即在工作中获得了国家侦查起诉犯罪的国家秘密。这肯定是合法的获得；二、有泄露行为。无论是故意和过失。即知道一旦泄露可能对案件的侦查起诉审判有影响仍故意泄露，或保管不善，疏忽大意或过于自信而泄露国家秘密。当然，因意外而泄露当然不构成犯罪。如存于电脑之中被黑客盗取。从检察院复印案卷回所途中遭遇抢夺等；三、达到刑事立案的标准。即前文所述最高人民检察院的司法解释所列规定。由此可见，每一个刑事案件，都有可能涉及到此罪。如审查起诉阶段，律师到检察院查阅并复制所有案卷后，将案卷交由当事人查阅，案卷内证据超过三份，则构成犯罪。如果该律师从检察院复取案卷后，在接待当事人过程中，当事人趁律师出办公室倒水、泡茶、上侧所等空隙，用数码相机拍走四份以上证据材料，那么律师也可以被认定为过失泄露国家秘密罪。这种情况，每个律师在办每一起刑事案件都会碰到。风险不可谓不大。特别值得担忧的是，如对律师构成本罪没有充分的风险意识的话，有可能部分律师会在金钱的利诱下，借告知案件秘密来提高收费或额外收费。那将是对其个人律师职业和律师行业的毁灭性的打击。一旦哪个案件的当事人用非法获取得案件材料和信息用于串供、威胁证人改变证词、毁灭证据、妨碍侦查起诉审判工作正常进行的，律师被追诉将不可能避免。

五、超然与规范：杜绝风险的必备良方

1. 信念超然：律师也是公平正义的守护神

律师不仅是为当事人提供专业的法律服务，还要维护法律的正确实施，维护社会公平与正义。律师不是犯罪分子的代言人，不是犯罪分子花钱雇来的，不是犯罪分子的帮凶，而是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，使犯罪嫌疑人、被告人在受到国家追诉时得到公平的待遇，使其不受冤枉，使其无罪、罪轻的情节得到完全的表达，向其提供最有利的解决刑事风险的法律方案。律师必须坚持独立思考，在法律规定的范围内给当事人提供专业的、优质的法律服务。当事人的合理合法要求，要完全予以满足，当事人的不合理不合法的要求，要耐心地向其阐法释理，让其谅解，坚决拒绝。

2. 侦查会见：只讲法律，不引导供述与辩解

在侦查阶段，律师会见犯罪嫌疑人时，应当着重讲其涉及罪名的法律规定、犯罪构成、诉讼程序、无罪与有罪的区别、罪重与罪轻的情节、诉讼权利、量刑幅度、最终可能的刑罚结果。从法律上解答犯罪嫌疑人提出的疑问。可适当援引案例。应当讲深讲透，对犯罪嫌疑人有问必答，使其满意，彻底明白。尽量提供充分的法律意见供其参考。但不能引导其拒不交代认罪，不能唆使其翻供，不能教他如何供述和辩解。只能告其法理原则，由其选择如何供述与辩解。

3. 接待家属：做到“三不”

不能对在律师工作中了解到的犯罪嫌疑人供述的详细情况告知家属，如不能将会见笔录让家属查阅、复制和摘抄；不能将关键证人的信息告知家属，这里指的证人是广义的，包括行贿人、目击证人，以及被害人和共案犯，特别是同案在逃犯，更不能透露；不能将关键证据的地点告知家属，如作案工具特重要物证的存放地点，如记录和证实犯罪行为的书证等。

是否能够告知家属和委托人的情况，要以该情况是否会引发当事人串供、案犯逃匿、证据被毁灭等影响侦查办案为衡量标准。因案而异，因人而异，需要律师把握好，处理好。

在“三不”的同时，律师可以做以下事项。对被告人可能有利的证据，可以直接要求家属提供或保存。只能告诉家属怎么做，而不能告诉家属为什么这样做。

同时，要向家属解释律师的职业道德，国家对国家秘密的法律规定，律师违法的后果，研究和提高与家属沟通的技巧和艺术，创造家属理解、关系和谐的工作环境。

4. 审查起诉和审判阶段获取的材料：坚持 “三不”

在开庭证据公开前，不得将案卷材料透露给犯罪嫌疑人、被告人本人，以防止犯罪嫌疑人、被告人本人改变口供。[15]不得将案卷材料透露给家属，以防止家属串供、制造伪证，妨碍诉讼。不得将案卷材料透露给证人，防止证人在作证时受误导作出不真实证词。

如涉及国家秘密的案件，本系不公开开庭审理，即使在开庭以后，也不得将案卷材料向当事人透露。

如案件公开开庭之后，有在逃同案犯或其委托的律师前来复印案卷，必须予以拒绝。

在接待当事人过程中，切记要卷不离手。本罪过失亦可构成，万万不能过失提供当事人查阅、复印案卷资料的机会。否则后悔莫及。

5. 调查取证：做到人案分离

律师调查取证，离不开家属的配合。有些人员，家属熟悉，而律师不熟悉，甚至联系不上。但律师在调查过程中，不能告诉家属调查目的和已有的案情，只能告诉家属把某位证人找来，不能告诉家属将这个证人找来作什么证。家属只起到联系人作用，不能让其了解案情。做到人案分离，才能确保家属不串供，才能使所取得的证词客观真实，具有证据效力。

在侦查阶段，如发现对犯罪嫌疑人有利的关键证据需要调取或固定，应当告知家属保全好，律师可以视情况提请侦查机关调取，也可以建议证据持有人作好证据保全，如进行公证。律师可以持有该证据材料的复制件。