[案情简介]

    2007年初某日，罗某某听到老乡曾某某被殴，遂叫上孙某某（未成年人）等人同去。为防止危害结果扩大，罗某某将自备的刀具藏在宾馆里。后罗、孙与曾某某叫来的其他人会合。孙某某表现积极，伙同他人驾车追赶被害人，罗某某乘坐第二辆车上。孙某某等人将被害人追至河边并持刀、棍进行殴打。被害人被迫跳入河中，孙某某等人又持石子扔向河中，击打被害人。后孙某某等人离去。罗某某乘坐的第二辆车赶到时，孙某某等人已经准备离开现场，遂共同离开。被害人之后溺水身亡。

    法院一审判处罗某某、孙某某等构成故意杀人罪，判处罗某某无期徒刑。罗某某认为量刑畸重，提出上诉，委托我所律师为其辩护。

    [辩词摘要]

    辩护人的总体辩护意见是：罗某某无杀人故意，仅有一般参与斗殴之故意，本案的严重社会危害性体现在被害人被赶入河中溺死，然而围殴被害人系涂某某、孙某某、李八、李四等四人所为，系该四人超出一般斗殴共同犯意之实行过限行为，应由涂某某等四人承担故意杀人罪的刑事责任。而仅有一般斗殴故意的参与者罗某某，仅系一般参与，且无直接殴斗行为，更关键的是没有围殴被害人，对被害人被围殴跳入河中并不知情，无法预见，其与被害人死亡没有刑法上的因果关系，对其定性，应仍定为聚众斗殴罪，对其量刑，仅应在三至十年之间，对其以故意杀人罪判处无期徒刑，显属定性有误，量刑过重，应予改判。

    一、一审判决第16页“罗某某纠集孙某某”认定有误

    “纠集”一般指一人召集多人，本案罗某某商请孙某某一人同去，不可称之为纠集，只能称之为“伙同”。据罗某某供述“当时曾某某让我马上到宏达涂层厂那边去……我便叫了和我一起玩的孙某某，他也同意了”据孙某某供述“罗某某当时接了一个电话便过来和我说：他二叔那边有事情，叫我们过去……我便同意和他一起去了”。可见，当时，罗某某向孙某某提出要去给曾某某帮忙，是因为孙某某正好和他一起在玩，孙某某是同意的，罗某某没有再去叫其他任何人（孙系其好友，一同前往，属双方自愿。曾某某打的是罗某某电话，手机却是孙某某的，可见罗孙二人关系之亲密）。因此，从人数上看，不存在“纠集”；从叫人的方式看，是顺便叫的，不是刻意叫的；从被叫人的态度看，是孙某某主动参与的，均不符合“纠集”之特征，不能认定为“纠集”。

    二、一审判决书第16页“且孙某某向同伙所提供的刀，也系罗所准备无疑”认定有误

    此认定，与事实不符。根据孙某某、涂某某、罗某某、周某等人的证言，该刀具一开始确系罗某某提供，但因害怕出事（据孙某某称是罗某某不让带刀的；据罗某某称是石某和孙某某说带刀不好的），而不带往打架现场，而是放在涌兴宾馆。涌兴宾馆离打架现场路程很远，需要开车一段时间。该刀具之所以出现在打架现场，是因为涂某某问有无刀，孙某某积极响应有刀，并带领涂某某到涌兴宾馆将刀具带至现场。因此，该刀具并非由罗某某带至现场，罗某某本来是反对将刀具带至打架现场而将刀放好，之所以出现的打架现场，是由孙某某提供，由涂某某和孙某某带到现场的。并非由罗某某提供或同意或授意带到现场。如果一人知道另一人家中存有刀具而直接取来用于杀人，该刀具的所有人并不当然承担杀人的共犯责任。如果要承担共犯责任，必须有授意行为。因此，从刑法的因果关系角度分析，罗某某一开始提供刀具的行为，因其一开始拒绝使用该刀用于斗殴而与之后的斗殴结果无刑法上的因果关系。该刀具之使用系孙某某提供线索由涂某某与孙某某共同取来，才与之后的斗殴结果发生了因果关系。因此，一审直接认定该刀具系罗某某提供，显与事实与法理不符。

    三、一审判决书第16页“罗某某参与追赶被害人、逼迫被害人跳水死亡”认定有误

    罗某某辩称发现6个云南人后“涂某某”等人都先追了上去，“我和曾某某都说先不要去，但李四他们都乘桑塔纳去追了，然后我们也犹豫了一会，然后再坐上面包车去追的”（罗某某2007年11月26日笔录第4页）。犹豫了一会儿是多长时间呢？罗某某在同份笔录第5页中讲到“然后就是桑塔纳开出去了，我们的面包车等了五分钟左右才走的”。为什么罗某某说“先不要去”后又等了五分钟？在同份笔录第6页罗某某讲到“当时也是因为害怕。之前曾艳因为打架已经被派出所抓了起来了”。可见，罗某某因畏惧法律制裁而有意不主动追赶，其行为性质属中止犯罪，过了几分钟再出发，是因为朋友情面难却，不跟上去，恐被朋友看轻。因此，罗某某及整辆面包车上的人均未参与追赶被害人。

    从被害方冯某某的证言看，也没有提到有辆面包车在追赶他们。

    从同车的周某的供述看，当时他这辆车先去看另外一辆面包车是否是云南人开的，后来发现是当地人就回来了，回到原地时，桑塔纳已经开走了，只有罗某某和曾某某在等他乘坐的面包车（周某2007年11月21日笔录第3页）。可见，面包车是在桑塔纳已开走的时候再开车的。与罗某某说法印证。 

    从涂某某供述看，在追好云南人后，回到桑塔纳边，罗某某乘坐的面包车也来了，罗某某并没有下车。可见，在涂某某等人追时，罗某某乘坐的面包车还没有到，追好后，面包车是到了，但罗某某并没有下车，更谈不上去追被害人了（2008年5月12日笔录第8页）。

    从孙某某的供述看，罗某某并没有追被害人，就是曾某某也是在自己和涂某某等人追好被害人回去的路上碰到的（孙某某2007年11月15日笔录第9页）。

    综上可见，罗某某所乘面包车并未追赶被害人，面包车到达现场后，涂某某、孙某某、李八、李四等人追被害人已经结束，罗某某也没有下车，没有追赶被害人，更不存在逼迫被害人跳河的行为，对被害人跳河的情况毫不知情。一审判决认定罗某某“参与追赶被害人、逼迫被害人跳水死亡”，缺乏事实依据和证据支持。

    四、罗某某的行为仅构成聚众斗殴犯罪，量刑应在三年至十年之间

    1. 罗某某仅有一般斗殴之故意

    罗某某之所以前往，系碍于亲戚情面，去壮壮场面，并无实际伤害对方的故意。一开始有人提议要有刀，罗某某拿了刀来，却不带上，而是藏在涌兴宾馆。说明其并不想用刀打架；涂某某问有刀没刀，是由孙某某提供线索，由涂某某和孙某某去拿来，说明罗某某并不想用这些刀来打架；当涂某某、孙某某将刀拿来之后，刀具被孙某某、李四、李八等人拿去使用，罗某某并未持刀，而是在门口拣了一根木棍防身，可见他也根本不想用刀；当涂某某、孙某某、李八、李四等人驾车追云南人之时，罗某某等人的车子并未紧随共同追赶，而是故意逗留几分钟才开出，等罗某某等人开到桥边时，涂某某、孙某某等人已经打好架了。综合上述情况看，罗某某自始没有重伤害对方的故意，仅有一般斗殴的故意。

    2. 罗某某仅系一般参与斗殴

    罗某某接到曾某某电话后，即征求一起玩的好友孙某某意见，孙某某同意前往，之后，罗某某一再表示出消极态度。刀不积极提供，追被害人时明确表示不要追，并有意延误时间。到桥头后，也不下车追赶。纵观其行为，只是碍于亲戚情面的助威行为，并无实质性的伤害他人的行为，应认定为一般斗殴行为。

    3. 罗某某的行为与被害人冯某某之死亡无刑法上的因果关系

    罗某某没有直接提供刀具，没有指使孙某某重伤害或杀害被害人，没有具体的伤害被害人的行为，且其已抵制追逐被害人的伤害行为，被害人被围殴而跳河，其主观上根本无法预见，客观上亦无法防止。其行为与被害人死亡结果之间没有刑法上的因果关系。对其聚众斗殴行为不能因他人行为造成死亡结果而直接转化定性为故意杀人，而仍然应当认定为聚众斗殴罪，但因其持械，法定刑应为三年至十年之间。

    五、被害人之死系涂某某、孙某某、李八、李四等人超出斗殴故意的实行过限行为所致，罗某某之行为不构成故意杀人共同犯罪

    本案的社会危害性主要体现在被害人冯某某被围殴而跳入河中溺死。如果没有发生死亡结果，涂某某、孙某某、罗某某只能定聚众斗殴罪，量刑只能在三年至十年之间。正是因为发生了死亡结果，一审法院才适用刑法第二百九十二条第二款之规定，对聚众斗殴造成他人死亡的，定性为故意杀人罪。因此，被害人死亡是本案定性与量刑的关键。各被告人之行为定性应以其行为与被害人的死亡有否刑法上的因果关系来判定，各被告人之最终刑罚应当以其行为对被害人死亡结果的原因力和作用力的大小来衡量。如此，才能符合刑法罪刑均衡的基本原则。

    1. 据涂某某、孙某某供述，当他们发现云南人后，即积极追赶，涂某某追在第一个，孙某某追在第二个，李八、李四等人紧随其后，并前后堵截，使冯某某走投无路，跳入河中。后涂某某等人又向河中的冯某某扔石子，后甩手离去，最终致冯光兴溺死河中。由此可见，涂某某、孙某某对被害人跳河的作用是直接的。被害人跳河后，涂某某、孙某某等人对被害人可能被溺死这一后果放任自流，不采取任何防止死亡结果发生的抢救措施，故符合故意（间接）杀人的主客观要件，构成该罪无疑。

    2. 但是，罗某某对被害人可能发生死亡的结果根本无法预见，亦未实施加害行为。据罗某某供述，在涂某某载着孙某某、李八、李四等人驾桑塔纳追云南人时，自己这辆车是延迟五分钟再开出的，他们害怕打架，因为打架要被抓到派出所去的，故有意中止。据涂某某、孙某某、周某等人的供述，当涂某某、孙某某等人将被害人赶至河中回到桑塔纳边时，罗某某等人的面包车刚到，而且仅有曾某某一人下车问了一下情况，罗某某等人根本没有下车，说明其根本不想参与打架。对于涂某某、孙某某等人将被害人赶入河中的并见死不救的行为，罗某某无法预见，根本不存在放任被害人死亡的主观心态。也没有任何继续加害的行为。其思想和行为仍停留在一般斗殴的状态。

    3. 涂某某、孙某某、李四、李八等人围殴致冯某某跳河、见死不救还继续扔石子加害最终导致被害人溺死的行为，系该四人超出共同斗殴犯意的实行过限行为，作为聚众斗殴的共同犯罪人，罗某某不承担实行过限部分的刑事责任。从本案人员的组织结构看，首要分子应是曾某某，他因自己的纠纷而四处召集亲友来帮忙，显系组织犯。主犯有涂某某、李四、李八、孙某某，此四人或组织刀具，或现场指挥，均十分积极地追赶殴打被害人，最终使被害人跳河。在被害人跳河后，均不予以抢救，还以石子击打，最终造成被害人溺死。再下一层次是罗某某和石某某，罗某某叫了孙某某，石某某叫了几个湖南人和面包车。罗某某与石某某均未实际参与围殴被害人。从组织结构看，罗某某无论如何构不成故意杀人罪的主犯。他仅仅是一般斗殴的参与者。本案应当重点追究涂某某、李八、李四、孙某某的责任，而不能因为本案到案者只有罗某某和孙某某，而孙某某系未成年人对其减轻，就将罗某某进行严惩。罗某某在主观不存在对其行为可能造成被害人死亡的结果之预见，也无法预见，其亦无加害行为。故对其以涂某某、孙某某、李八、李四等人超出共同犯意的实行过限结果要求其承担刑事责任，显无法理依据，对其显然不能体现公平。

    尊敬的主审法官、合议庭各位法官，罗某某系四川赴杭打工民工，生存状态不佳，一度误入歧途，因老乡亲戚情面难却，再次误入歧途，实在令人遗憾。在辩护人会见罗某某过程中，罗某某表示会造成被害人溺水而死，是其万万没有想到的，自己在打架过程中一而再再而三的退却仍要遭此重刑，而且比直接实施围殴者孙某某还重二个档次，感到难以理解。也为其一时失足不能尽孝而感到万分难过。罗某某系其父母独子，承担家庭经济重担，担负赡养老人天职，判此重刑，对其个人和家庭，均难以承受。辩护人认为，除了前述辩护理由外，还恳请法庭体恤其系独子、又系灾区四川民工、改造教育希望大等角度，综合评判，对其准确定性，适当量刑，使其罚当其罪，早日改过自新，回归社会，报答社会。

    [判词摘要]

    二审法院在判决时认为一审量刑畸重，采纳辩护人相关辩护意见，改判罗某某有期徒刑十二年。