［案情简介］

　　徐某某系杭州某区纺织企业负责人，2007年1月通过电工改装电表方式偷电，2007年6月30日，其他企业窃电被举报查处。当时电力部门已怀疑徐某某的企业有窃电行为，但为了进一步查清窃电事实，未对徐某某的企业进行查处。徐某某亦保持窃电现状。直至2008年11月，电力部门会同公安部门对该地区涉嫌窃电的企业一并查处时才停止用电。经评估。在2007年1月至2007年6月30日之间窃电价值为12万元。在2007年7月1日至2007年11月，窃电价值为14万元。

［辩护要旨］

    徐宗新律师接受委托后，经分析案情后认为：2007年6月30日前徐某某窃电构成犯罪，但有从轻和减轻情节。2007年7月1日后所谓的窃电价值不应当作为犯罪。以下是辩词摘要：

  （一）2007年6月30日被害单位某供电局已明知徐某某任法定代表人的某公司窃电

1. 罗某某、蔡某等某供电局的工作人员证实，因为某公司的电表不正常，于是就组织供电局的人员于2007年6月30日到某公司检查电表，在检查电表过程中，发现某公司的电表原来的铅封已经被动过了，电表内铜丝也更换过了，不是原装的，对这个情况进行拍照固定，并加封封条。检查回去后，供电局计量所经过计算，算出某公司这只电表存在偷电问题。根据电子工业部《电力供应与使用条例》第三十一条第（三）项的规定：“伪造或者开启法定的或者授权的计量检定机构加封的用电计量装置封印用电，属于窃电行为”。因此，当某供电局罗某某、蔡某等检查人员在某公司检查电表时发现某公司电表的铅封被动过、铜丝被换过，即可当场依法确认某公司有窃电事实。也就是说，被害单位某供电局在2007年6月30日即已明知某公司窃电。

2. 某供电局2007年4月18日出具的《关于杭州某实业有限公司等三家法人窃电案件的情况说明》（P1348）中明确：2007年6月30日在检查用电中发现杭州某实业有限公司、杭州某发纺织有限公司、杭州某镇布厂有窃电现象。

3、某公安局2007年4月28日出具的《情况说明》（P1349）第一点说明的问题中明确：事实证明供电部门已经于2007年6月30日在检查某公司等三家企业电表时，发现三家企业存在有盗窃电能的嫌疑，而没有采取任何措施。

本案证据表明，作为被害单位的某供电局在2007年6月30日已经明知某公司窃电。

（二）某供电局在明知某公司窃电时，应当依法当场或及时对某公司采取中止供电等相应措施

中华人民共和国电力工业部（1996）6号令《电力检查管理办法》第二十条规定：当检查人员在现场检查时发现有以下情况的，在现场予以制止。其中第五项的情况是：“擅自迁移、更动或操作供电企业用电计量装置、电力负荷装置、供电设施、以及合同（协议）约定由供电企业调度范围的用户受电设备的，应责成其改正，并按规定加收电费”。某公司的电表的铅封被动过，电表内铜丝被更换，显然属于“用户擅自更动供电企业用电计量装置”的情况，现场检查人员应当依法当场予以指出，“责成其改正”。

《用力检查管理办法》第二十一条规定：“现场检查有窃电行为的，用电检查人员应当予以中止供电，制止其侵害，并按规定追补电费和加收电费。”；根据电子工业部《电力供应与使用条例》第三十一条第（三）项的规定：“伪造或者开启法定的或者授权的计量检定机构加封的用电计量装置封印用电，，属于窃电行为”。在2007年6月30日，某供电局的现场检查人员显然已明确某公司存在窃电行为，依法应当马上或及时中止供电，及时处理。

但是，某供电局既没有当场责令用户业主徐某某改正，也没有马上或及时中止供电，仍然在电表被作窃电改动的情况之下，继续向某公司供电。这一供，就是四个多月时间，某公司多用电价值达14万余元，大大超过某公司在2007年6月30日之前的窃电价值。

（三）某供电局明知某公司窃电仍继续供电的原因是：为了深入挖掘犯罪，找到帮助企业窃电的真正嫌疑人员

为什么明知某公司窃电，依法应及时中止供电，而某供电局仍然没有采取任何措施呢？如果明知用户偷电而不制止，后果则是严重的。一方面造成国家电能损失，本案中某公司在2007年6月30日之后的多用电能价值是14万余元，如果某公司没有偿付能力的话，那么就多造成国家电能损失14万余元，这个责任是重大的！另一方面造成用户犯罪结果加重，徐某某本来是轻罪，却成了重罪，供电局陷人于重罪！从这两个方面看，供电局有关人员都有渎职犯罪之嫌疑。某供电局的《情况说明》（P1349）及某公安局的《情况说明》（P1349）及罗某某的证言一致证实：在明知某公司窃电而不制止窃电、反而继续供电的原因是想挖掘出真正的偷电嫌疑人。因为在2007年5月31日，某供电局已经发现杭州某盛纺织有限公司、杭州某氏纺织有限公司的两家电表被改装过了，而且某公司的电表存在的问题与上述两家公司存在的问题一样。而杭州某盛纺织有限公司、杭州某氏纺织有限公司的两家电表在检查当天按规定都作拆表换表处理了。由于问题比较普遍，某供电局领导经过研究不再作拆表处理，而是继续供电，采取“进一步监控的措施”，准备通过这个侦查方法把真正改装电表的嫌疑人抓获。历时四个多月，7月、8月、9月、10月、11月初，实施改装电表的嫌疑人施天贵才因为其他用户被查而被抓获。

（四）某供电局在明知某公司有窃电行为，仍主动供电的行为，已经不符合盗窃犯罪构成要件及犯罪特征

1. 盗窃犯罪的构成，行为人主观上必须要有盗窃的主观故意。然而徐某某从2007年6月30日起，就不再有秘密窃取电能的主观故意了

自安装窃电设施到2007年6月30日前，徐某某主观上明显具有秘密窃取并非法占有国家电能的故意，他认为自己的通过秘密改动电表的方式能够达到窃取电能的目的，并实施了这样的行为，显然构成盗窃无疑。但在2007年6月30日供电局检查人员来过之后，某公司的窃电行为已经暴露，其窃电行为已被供电局知晓，供电局完全可以中止供电，继续窃电已无法达到成功窃取电能的目的，所以徐某某主观上没有也不可能再有秘密非法占有他人财物的目的。况且，供电局在封存其电表时，是否矫正电表，对电表采取过什么措施，徐某某根本不清楚，他也无法知道自己在2007年6月30日供电局检查的人来了之后自己公司的电表是准还是不准，是走得快了还是走得慢了。如果供电局的人把电表矫正了，徐某某之后就不存在窃电的问题。

2. 自2007年6月30日起,某公司的用电行为不再具有“秘密窃取”的特征

所谓“秘密窃取”，是指行为人主观上自认为是秘密的手段，客观需在被害人不知悉的情况之下进行。在被害人知悉的情况之下，即不具备“秘密窃取”的特征。本案中，从2007年6月30日起，供电局已经明知某公司存在窃电行为，某公司的窃电行为已经完全在供电局的知悉和掌握之下，对某公司而言，其窃电行为已被被害人发觉不再秘密，对被害人而言，已明知某公司存在窃电行为，其窃电行为亦已不再秘密，故不再符合盗窃犯罪“秘密窃取”的特征。

3. 2007年6月30日之后的某公司多用电量系供电局在明知其偷电的情况下主动提供,而非供电局被动受窃

盗窃犯罪中，被害人均是被动受窃，盗窃结果是违背被害人的意愿的，被害人有反对且阻止盗窃行为的主观意愿，如果是明知他人有盗窃行为而予以帮助的，要么定盗窃共犯，要么定渎职犯罪。没有任何一个盗窃案中的被害人是主动提供被盗物品的。而且，本案的盗窃标的物也是特殊的。电能不是一般的物，是特殊的物。与一般的物的区别是：形态上，一般物是有独立形态的，而电能是无形的；一般的物是静态的，如果要盗窃，要犯罪人来搬，而电能是动态的，由供电部门直接输送到用户处；从所有人的控制力来说，一般的物所有人的控制力要弱，只要物存在，则存在被窃可能，而电能的所有人控制力要强，一旦停止供电，用户想偷都偷不了。所以，电能是由供电局控制的流动的物，在明知某公司窃电的情况之下，供电局完全可以停徐某某的电，并及时查处其窃电行为。如果供电局马上停电，徐某某在2007年7月以后就不可能再偷什么电了，也偷不到什么电了。徐某某的盗窃金额也就10万元左右。但供电局并没有这样做，而是为了进一步侦查犯罪需要，在电表内安装监控设施，有意把电让徐某某继续照原样使用。供电局的继续供电是主动的，也希望徐某某继续用电，供电局追求徐某某继续窃电的结果发生，只有这样，才有可能抓获幕后的真正改装电表者。这是有目的的主动提供，而不是不明知状态下的被动失窃。是被害人有意为之，而非被动受窃。是被害人追求此结果，而不是其反对失窃结果的发生。因此，从盗窃的被动受窃的特征上看，2007年6月30日之后的14万余元电量不能作为盗窃金额。

4. 被害人在案发后已明确同意2007年6月30日之后某公司的多用电量不作为窃电处理

案发后，某供电局向某公司出具证明（见一审本辩护人提供证据《关于杭州某实业有限公司法人窃电案件情况说明》），也向某公安局出具了《情况说明》（P1348），在这两份说明中，某供电局都明确了：“在2007年6月30日即已明确某公司有窃电现象，只是为了深挖犯罪而没有采取停电措施。所以某供电局向某公司承诺对2007年6月30日之后的电量不作窃电处理，只作补缴。”为什么某供电局要作出“对2007年6月30日后的电量只作补缴，不作窃电”的承诺呢？原因有二，其一，某供电局当时是应当中止给某公司供电而没有依法中止，对增加某公司的窃电量是有责任的；其二，没有依法中止而主动供电是某供电局为深挖犯罪所积极追求的，是主动的，不是被动的，是因为他们的侦查行为导致了徐某某窃电数额巨增，这对徐某某是不公平的。基于此两点，某供电局才作此承诺。虽然窃电不窃电不是以供电局说的为准，但是供电局的承诺却符合法律规定。也就是说，作为被害人，明知用户窃电，应当依法制止并停止供电，但为供电局自身侦查犯罪需要没有采取停电措施，追求用户窃电结果，这不符合盗窃犯罪特征。作为盗窃案件最重要的证据之一，被害人的承诺也是定案的重要依据。何况，某供电局的承诺是正确的，是符合法律规定的。

（五）某供电局明知某公司窃电而不制止且主动供电的行为，系诱惑侦查

撇开徐某某的辩解不谈，仅从罗某某的说法看，他称没有告诉徐某某要配合工作反而是向徐某某隐瞒了供电局知道其偷电的事实，装作不知道让徐某某继续偷电。那么，某供电局这种明知某公司窃电应当依法中止供电但为侦查犯罪需要仍向其供电的行为属于诱惑侦查。

1. 某供电局明知某公司窃电而不制止且主动供电的行为，系诱惑侦查中的数量引诱

诱惑侦查，又称犯罪引诱、特情侦查，指侦查机关为了侦查犯罪的需要，在明知行为人有犯罪意图和犯罪行为的情况之下，向行为人提供犯罪机会，从而侦破案件的侦查手段。所谓数量引诱，是指犯罪行为人本来只有较小数额的犯罪行为，在侦查引诱之下，造成数额较大的犯罪结果。

本案中，某供电局在2007年6月30日已明知某公司有窃电行为，为了达到深挖犯罪的侦查目的，在电表上安装监控设施，并假装供电局还没有发现其窃电而继续供电，扩大了某公司的犯罪结果，使某公司的窃电数额由10万元左右剧增了14万余元，超过其原来的盗窃数额一倍半，显然属于诱惑侦查中的数量引诱。

2. 本案不宜进行诱惑侦查

关于诱惑侦查，我国《刑法》、《刑事诉讼法》均没有明确规定。只是最高人民法院关于毒品犯罪的会议纪要中规定了毒品犯罪特情侦查中存在犯意引诱和数量引诱的情况如何处理。该会议纪要中第二条第（三）项明确：犯意引诱型毒品犯罪，无论数量多大，一律不判处死刑立即执行；数量引诱型的毒品犯罪，应当从轻处罚，一般也不应判处死刑立即执行。可见，犯意引诱和数量引诱是严格控制的，即使要定罪，也必须从轻处罚。

对于诱惑侦查，除毒品犯罪外，对其他犯罪均不允许的。鉴于毒品犯罪取证难及毒品犯罪危害巨大的特点，为了打击毒品犯罪而允许运用的诱惑侦查的手段。而其他犯罪，是不允许进行诱惑侦查的。目前也没有这方面的实证案例。因为诱惑侦查使无罪者变有罪，使罪轻者变重罪，是陷人于罪的有负面影响的手段，是受到严格控制的。

本案是普通的窃电案件。是盗窃罪，不是毒品犯罪，从罪名看，是不宜使用诱惑侦查的手段的。因为盗窃电能的证据是存在的，通过鉴定电表、讯问当事人，是可以找到嫌疑人，可以确认盗窃犯罪事实的；从危害性看，盗窃罪和毒品犯罪的社会危害性天差地别，盗窃犯罪不能适用诱惑侦查。从实施的主体看，供电局有别于专门行使犯罪侦查权的公安机关，也不符合实施诱惑侦查的主体要件。

3. 诱惑侦查下的盗窃结果依照刑法规定，是不符合盗窃犯罪构成要件的，不能作为犯罪处理。

诱惑侦查无论是犯意引诱还是数量引诱，由于在引诱下造成的犯罪违背了刑法中的具体个罪的犯罪构成要件，不作为犯罪处理。仅仅因为毒品犯罪的特殊性，才作为犯罪处理的，但最高法院规定，必须予以体现从轻处罚。在其他犯罪中存在诱惑侦查的，因缺乏法律或司法解释的依据，而依法不能作为犯罪处理。

综上所述，2007年7月至11月的价值14万余元的电能186896度，因不具备盗窃犯罪的主观要件和客观要件，不能够认定徐某某构成盗窃犯罪。

［判决摘要］

  省高院终审认定，徐某某在2007年7月1日之后的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃犯罪。